Investor-State Arbitration, Christopher F. Dugan, Don Wallace, Jr

JURNAL OPINIO JURIS
Vol. 15  Januari-April 2014
RESENSI BUKU
Judul
: Investor-State Arbitration
Penulis buku
: Christopher F. Dugan, Don Wallace, Jr., Noah D.
Rubins, Borzu Sabahi
Penerbit
: Oxford University Press
Bahasa
: Inggris
Jumlah halaman
: xxx + 791
Tahun penerbitan
: 2011
Pembuat resensi
: Muhammad Ferdien, S.H.
Buku ini adalah sebuah
hasil pembelajaran dan praktik
selama
bertahun-tahun
dalam
bidang arbitrase investasi. Pada
awalnya buku ini ditulis sebagai
sebuah buku wajib bagi para
mahasiswa dalam sebuah seminar
mengenai
arbitrase
investor-
negara, dimana para penulis telah
mengajarkan
selama
beberapa
Georgetown
Center.
subjek
tersebut
tahun
University
Dengan
di
Law
banyaknya
171
JURNAL OPINIO JURIS
Vol. 15  Januari-April 2014
perjanjian-perjanjian investasi, dan perkembangan yang dihasilkan dari
arbitrase investasi sebagai suatu wilayah praktik dimana para penulis
terlibat secara aktif, fokus dari buku tersebut telah diubah untuk
menyesuaikan dengan kalangan pembaca yang lebih luas.
Investasi lintas batas merupakan hal yang fundamental bagi
perdagangan di abad ke-21, tetapi sulit dikatakan sebagai suatu fenomena
yang baru. Walaupun pada umumnya perbatasan negara dan politik
telah memperlambat migrasi orang dan modal dari satu negara ke negara
lainnya, namun hanya di situasi tertentu yang jarang terjadi, hambatan
tersebut terbukti dapat diatasi. Dan untuk alasan yang baik: walaupun
emigrasi modal dapat berarti bahwa dana untuk modal tersebut tidak
mempromosikan pembangunan di ekonomi asalnya, tetapi dana tersebut
tampak lebih produktif di tempat lain, dan sebagian dari investasi
tersebut untuk kemudian dapat menemukan jalannya untuk kembali ke
ekonomi asal investor.
Ada tiga kategori besar investasi lintas batas: investasi portofolio,
investasi langsung, dan investasi tidak langsung. Investasi porfolio di
antaranya meliputi sekuritas yang diperdagangkan secara publik, seperti
saham dan obligasi dari perusahaan asing. Foreign Direct Investment (FDI)
atau Investasi Asing Langsung biasanya terdiri dari gabungan jangka
menengah dan jangka panjang dari uang, peralatan, keahlian, atau aset
lain di negara lain, dalam perusahaan baik yang sedang berkembang atau
yang baru berdiri yang didirikan untuk tujuan menjalankan beberapa
bisnis. International Monetary Fund mendefinisikan investasi jenis tersebut
172
JURNAL OPINIO JURIS
Vol. 15  Januari-April 2014
sebagai "investasi yang dibuat untuk mempertahankan kepentingan yang
langgeng pada sebuah perusahaan yang beroperasi dalam sebuah
ekonomi selain dari ekonomi asal investor, tujuan investor adalah untuk
memiliki peranan yang efektif dalam manajemen perusahaan.” Sebagai
akibat dari kelangkaan pinjaman bank komersial, kondisi makroekonomi
yang membaik, dan rezim hukum liberal, aliran investasi langsung yang
lintas batas tumbuh pesat dalam dekade terakhir di abad ke-20.
Sementara itu, investasi langsung adalah metode yang digunakan untuk
memindahkan sumber daya secara lintas batas dalam pasar yang
ditargetkan tanpa benar-benar berpartisipasi dalam program atau proyek
yang dihasilkan. Contohnya meliputi lisensi paten dan pengalihan
kekayaan intelektual lainnya, perjanjian bantuan teknis, dan pengaturan
pemasaran bersama.
Demikian pula, konsentrasi sumber daya alam dan tenaga kerja di
negara-negara berkembang yang secara metaforis diistilahkan ‘selatan’
membuat investasi lintas batas menjadi suatu bagian penting dari
pembangunan berkelanjutan dan pertumbuhan ekonomi untuk seluruh
dunia. Dikarenakan keahlian dan modal awal yang diperlukan untuk
mengeksploitasi sumber daya sebagian besar berada di ‘utara’, negaranegara kurang berkembang atau less developed countries tidak bisa
membuka potensi aset sumber daya alam mereka tanpa setidaknya
suntikan FDI pada awal prakarsa pembangunannya.
Semakin pentingnya investasi internasional telah disertai dengan
pesatnya perkembangan suatu bidang besar yang baru dari hukum
173
JURNAL OPINIO JURIS
Vol. 15  Januari-April 2014
internasional, yang mendefinisikan kewajiban negara tuan rumah
terhadap investor asing dan menciptakan prosedur untuk menyelesaikan
sengketa sehubungan dengan kewajiban tersebut. Pada prinsipnya,
bidang hukum baru tersebut dikodifikasikan dalam suatu jaringan yang
luas dari perjanjian investasi bilateral dan multilateral, yang didukung
dengan hukum kebiasaan internasional yang terus berkembang. Secara
umum dalam perjanjian-perjanjian tersebut, entitas asing dari satu negara
penandatangan yang telah berinvestasi sesuai dengan ketentuan di
wilayah negara penandatangan lain dapat menikmati berbagai jenis
perlindungan,
khususnya
dari
diskriminasi
dan
pengambilalihan
(expropriation) tanpa kompensasi, serta persyaratan untuk perlakuan yang
adil dan setara dan perlindungan dan keamanan penuh investasi. Ketika
seorang investor merasa bahwa hak-haknya di dalam perjanjian telah
dilanggar, investor tersebut dapat mengajukan gugatan ganti rugi ke
pengadilan arbitrase internasional, yang biasanya diatur dan dikelola di
bawah naungan lembaga arbitrase terkemuka tetapi terkadang pula
arbitrase yang ad hoc.
Berbeda dengan sistem tradisional, investor yang menerima
manfaat dari perjanjian investasi semacam ini tidak perlu lagi untuk
memohon ke pemerintah mereka sendiri untuk mendukung klaim
mereka secara diplomatis. Mereka dapat langsung melanjutkan ke proses
arbitrase melawan negara tuan rumah, sehingga menghilangkan
hambatan diplomatis dan politis untuk secara langsung menyelesaikan
sengketa yang muncul pada hukum kebiasaan internasional. Subyek
174
JURNAL OPINIO JURIS
Vol. 15  Januari-April 2014
arbitrase negara-investor terletak di ujung tombak dari hukum
internasional dan penyelesaian sengketa, dan mereka memainkan peran
yang semakin penting dalam perkembangan sistem ekonomi global.
Lebih lanjut, kajian mengenai bentuk arbitrase tersebut memberikan
wawasan tentang perkembangan dalam hukum kebiasaan internasional,
konflik yang tak terhindarkan antara negara pengimpor dan pengekspor
modal, dan status individu dan perusahaan dalam tatanan hukum
internasional.
Bab I – III dari buku ini menerangkan tentang sejarah perlakuan
terhadap pihak asing dan investasi berdasarkan hukum internasional dan
memberikan suatu gambaran atas perjanjian-perjanjian internasional
yang paling penting yang memberikan investor sebuah hak untuk
arbitrase gugatan. Analisis historis ini sangat penting untuk memahami
perkembangan arbitrase negara-investor dan konsep-konsep seperti
tanggung jawab negara, penyangkalan hukum (denial of justice), habisnya
upaya hukum nasional, dan pendukungan (espousal).
Bab IV – VIII memberikan suatu analisis mengenai aturan
arbitrase yang paling umum digunakan dalam penyelesaian sengketa
negara-investor.
Bab IX – XIX menguraikan elemen-elemen yang paling penting
dari substansi dan prosedur yang menjadi karakter arbitrase negarainvestor, meliputi hukum yang berlaku, persetujuan (consent), prinsip
perlakuan nasional (national treatment) dan perlakuan nondiskriminasi
(most-favored nation treatment), perlakuan yang adil dan setara, standar
175
JURNAL OPINIO JURIS
minimum,
Vol. 15  Januari-April 2014
perlindungan
dan
keamanan
penuh,
pengambilalihan
(expropriation), klausula-klausula payung (umbrella clauses), dan akhirnya
masalah kerugian (damages).
Bab XX – XXI membahas tentang tantangan dan penegakan
putusan, khususnya proses pembatalan berdasarkan Konvensi Law of the
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).
Bab XXII menerangkan tentang perkembangan masa depan dari
arbitrase negara-investor. Tema sentral dalam bagian penutup ini
meliputi
tantangan
globalisasi,
benturan
negara pengimpor dan
pengekspor modal, batasan-batasan terhadap kedaulatan negara, dan
evolusi dari suatu yurisprudensi investasi internasional.
Topik penyelesaian sengketa negara-investor berbeda nyata dari
bidang hukum lainnya yang terkait. Perbedaan dengan hukum
internasional publik (dan subtopik perlindungan diplomatik) adalah
dalam hal bahwa salah satu pihak yang terlibat hampir selalu merupakan
pihak swasta, yang secara tradisional sama sekali dianggap bukan
sebagai subjek hukum internasional. Meskipun arbitrase investor-negara
meminjam banyak prosedur dari arbitrase komersial internasional,
berbagai standar untuk kewajiban dan kompensasi dalam sengketa
kategori baru ini berasal bukan dari kesepakatan para pihak pihak tetapi
sebagian besar berasal dari bahasa perjanjian dan hukum kebiasaan
internasional yang berdiri sendiri.
176