“sumber hukum”? - E-learning UPN JATIM

SUMBER HUKUM
A. Pendahuluan
Apakah yang dimaksud dengan “sumber hukum”? Dalam bahasa Inggris,
sumber hukum itu disebut source of law. Perkataan “sumber hukum” itu
sebenarnya berbeda dari perkataan “dasar hukum”, “landasan hukum”, ataupun
“payung hukum”. Dasar hukum ataupun landasan hukum adalah legal basis atau
legal ground, yaitu norma hukum yang mendasari suatu tindakan atau perbuatan
hukum tertentu sehingga dapat dianggap sah atau dapat dibenarkan secara hukum.
Sedangkan, perkataan “sumber hukum” lebih menunjuk kepada pengertian tempat
dari mana asal-muasal suatu nilai atau norma tertentu berasal.
Dalam Pasal 1 Ketetapan MPR No. III/MPR/ 2000 ditentukan bahwa:
(1) Sumber hukum adalah sumber yang dijadikan bahan untuk penyusunan
peraturan perundang-undangan;
(2) Sumber hukum terdiri atas sumber hukum tertulis dan sumber hukum tidak
tertulis;
(3) Sumber hukum dasar nasional adalah (i) Pancasila sebagaimana yang tertulis
dalam Pembukaan UUD 1945, yaitu Ketuhanan Yang Maha Esa,
Kemanusiaan Yang Adil dan Beradab, Persatuan Indonesia, dan Kerakyatan
yang
dipimpin
oleh
Hikmat
Kebijaksanaan
dalam
permusyawaratan/perwakilan, serta dengan mewujudkan suatu Keadilan
Sosial bagi seluruh rakyat Indonesia, dan (ii) batang tubuh Undang-Undang
Dasar 1945.
Akan tetapi, dalam pandangan Hans Kelsen dalam bukunya “General Theory
of Law and State”, istilah sumber hukum itu (sources of law) dapat mengandung
banyak pengertian, karena sifatnya yang figurative and highly ambiguous.
Pertama, yang lazimnya dipahami sebagai sources of law ada 2 (dua) macam, yaitu
custom dan statute. Oleh karena itu, sources of law biasa dipahami sebagai a
method of creating law, custom, and legislation, yaitu customary and statutory
creation of law.
Kedua, sources of law juga dapat dikaitkan dengan cara untuk menilai alasan atau
the reason for the validity of law. Semua norma yang lebih tinggi merupakan
sumber hukum bagi norma hukum yang lebih rendah. Oleh karena itu, pengertian
sumber hukum (sources of law) itu identik dengan hukum itu sendiri (the source of
law is always itself law).
Ketiga, sources of law juga dipakai untuk hal-hal yang bersifat non-juridis, seperti
norma moral, etika, prinsip-prinsip politik, ataupun pendapat para ahli, dan
sebagainya yang dapat mempengaruhi pembentukan suatu norma hukum, sehingga
dapat pula disebut sebagai sumber hukum atau the sources of the law. Nilai dan
norma agama dapat pula dikatakan menjadi sumber yang penting bagi
terbentuknya nilai dan norma etika dalam kehidupan bermasyarakat, sementara
nilai-nilai dan norma etika itu menjadi sumber bagi proses terbentuknya norma
hukum yang dikukuhkan atau dipositifkan oleh kekuasaan negara.
Dalam dinamika kehidupan bermasyarakat, ketiga jenis nilai dan norma itu
pada pokoknya sama-sama berfungsi sebagai sarana pengendalian dan sekaligus
sistem referensi mengenai perilaku ideal dalam setiap tatanan sosial (social order).
Sebab, jika ketiga jenis norma tersebut saling menunjang, maka ketiga sistem
referensi perilaku itu dapat bekerja secara simultan dan saling mendukung.
Akan tetapi, jika ketiganya saling bersitegang atau saling bersaing satu sama lain,
niscaya akan timbul konflik antar norma yang justru tidak sehat bagi ketiga sistem
norma itu sendiri. Jika demikian, maka pada gilirannya fungsi ketiga jenis norma
itu dalam menuntun manusia ke arah perilaku ideal tidak akan bekerja dengan
efektif. Oleh karena itu, ketiganya harus dapat saling mengisi satu sama lain secara
sinergis. Norma etika dapat menjadi sumber nilai bagi norma hukum, sementara
norma agama dapat menjadi sumber bagi norma etika. Dalam konteks ini,
pengertian sumber dapat dikatakan sebagai tempat dari mana sesuatu nilai atau
norma berasal.
B. SUMBER-SUMBER HUKUM ADMINISTRASI NEGARA
1. Pengertian Sumber Hukum
Menurut P.J.P. Tak, mengatakan bahwa “Pertanyaan mengenai sumber-sumber
hukum tidak dapat dijawab dengan sederhana, hal itu disebabkan oleh beberapa
faktor, yaitu :
a) pengertian sumber hukum digunakan dalam beberapa arti;
b) masing-masing orang berbeda memberikan pengertian karena perbedaan
latar belakang pendidikan dan keilmuannya
Mempelajari sumber hukum perlu kehati-hatian, hal ini sebagaimana
diungkapkan oleh Bagir Manan, bahwa “Tanpa kehati-hatian dan kecermatan
yang mendalam mengenai apa yang dimaksud dengan sumber hukum dapat
menimbulkan kekeliruan, bahkan menyesatkan”.
Sudikno Mertokusumo, kata sumber hukum sering digunakan dalam beberapa
arti, yaitu :
 sebagai asas hukum, sebagai sesuatu yang merupakan permulaan hukum,
misalnya kehendak Tuhan, akal manusia, jiwa bangsa, dan sebagainya
 menunjukkan hukum yang terdahulu yang memberi bahan-bahan pada
hukum yang sekarang berlaku, seperti hukum Perancis, hukum Romawi,
dan sebagainya
 sebagai sumber berlakunya, yang memberi kekuatan berlaku secara
formal kepada peraturan hukum (penguasa, masyarakat)
 sebagai sumber darimana kita dapat mengenal hukum, misalnya
dokumen, undang-undang, lontar, batu bertulis, dan sebagainya
 sebagai sumber terjadinya hukum, sumber yang menimbulkan hukum
Sumber hukum digunakan orang dalam 2 (dua) arti, yaitu :
 1. untuk menjawab pertanyaan, mengapa hukum itu mengikat ?
(apa sumber atau kekuatan hukum hingga mengikat atau dipatuhi).
 Disebut sumber hukum dalam arti materiil
 2. Untuk menjawab pertanyaan, dimanakah kita dapatkan atau
temukan aturan-aturan hukum yang mengatur kehidupan kita itu ?
 Disebut sumber hukum dalam arti formal
a) Secara sederhana, dapat dikatakan bahwa sumber hukum adalah segala
sesuatu yang dapat menimbulkan aturan hukum serta tempat ditemukannya
aturan-aturan hukum.
 Kesimpulan :
a. Hakekat sumber hukum : tempat dimana kita dapat menemukan atau
menggali hukumnya, atau tempat dimana dapat ditemukan hukum, yakni
hukum yang mempunyai kekuatan mengatur dan memiliki sifat memaksa
untuk ditaati (Sudikno Mertokusumo);
b. Sumber hukum adalah segala sesuatu yang menimbulkan aturan-aturan yang
mempunyai kekuatan yang bersifat memaksa, yaitu apabila dilanggar akan
mengakibatkan timbulnya sanksi yang tegas dan nyata;
c. Sumber hukum adalah sumber terjadinya hukum, sumber yang menimbulkan
hukum (Zevenvergen).
d. Sumber hukum adalah sumber yang dijadikan bahan untuk penyusunan
peraturan perundang-undangan (Tap MPR No.III/MPR/2000 tentang
Sumber Hukum dan Tata Urutan Perundang-undangan).
e. Sumber hukum adalah tempat dimana terdapat suatu aturan yang dapat
digunakan sebagai dasar hukum dan mempunyai kekuatan yang bersifat
mengikat untuk dipatuhi.
f. Sumber hukum administrasi adalah tempat dimana landasan hukum yang
mengatur hal ikhwal tentang administrasi (pemerintahan) diketemukan atau
digali. Sumber hukum administrasi ditelusuri dan ditemukan melalui
kewenangan pemerintah dalam penyelenggaraan pemerintahan.
g. Sumber hukum administrasi ada 2, yaitu
 A. Sumber hukum administrasi materiil : sesuatu yang dapat
mempengaruhi isi atau materi dalam pembentukan aturan-aturan
hukum administrasi, yang meliputi nilai-nilai yang terkandung
dalam kehidupan masyarakat, seperti Pancasila, Proklamasi
Kemerdekaan, Pidato Kenegaraan dan sebagainya.
 Sumber hukum administrasi formil : sumber hukum yang dikenal dari
bentuknya, karena bentuknya itu menyebabkan hukum administrasi
berlaku umum, diketahui, dan ditaati.
C. Macam-macam Sumber Hukum
a) Sumber Hukum Materiil
Adalah faktor-faktor yang ikut mempengaruhi materi (isi) dari aturan-aturan
hukum, tempat darimana aturan hukum itu diambil, sumber hukum yang
dilihat dari segi isinya/materinya.
Sumber hukum materiil merupakan faktor yang membantu pembentukan
hukum. Sumber hukum materiil terdiri dari 3 (tiga) jenis, yaitu :
1. Sumber hukum historis (rechtsbron in historische zin)
2. Sumber hukum sosiologis (rechtsbron in socologische zin)
3. Sumber hukum filosofis (rechtsbron in filosofische zin)
 Sumber hukum historis
Mempunyai 2 (dua) arti, yaitu :
a. Als kenbron (vindplaats) van het recht op een bepaald moment,
sebagai sumber pengenalan, tempat menemukan hukum pada saat
tertentu. Sumber hukum ini meliputi : undang-undang, putusanputusan hakim, tulisan-tulisan para ahli hukum, tulisan-tulisan
yang tidak bersifat yuridis sepanjang memuat pemberitahuan
mengenai lembaga-lembaga hukum;
b. Als bron waaruit de wetgever geput heeft bij de samenstelling van
een wettelijke regeling (sebagai sumber dimana pembuat undangundang mengambil bahan dalam membentuk peraturan perundangundangan). Sumber hukum ini meliputi : sistem hukum masa lalu
yang pernah berlaku pada tempat tertentu, seperti sistem hukum
Romawi, sistem hukum Perancis, dsb.
 Sumber hukum sosiologis
Meliputi faktor-faktor sosial yang mempengaruhi isi hukum positif, artinya
peraturan hukum tertentu mencerminkan kenyataan yang hidup dalam
masyarakat.
Dalam pengertian sumber hukum ini, pembuatan peraturan perundangundangan harus memperhatikan situasi sosial ekonomi, hubungan sosial,
situasi dan perkembangan politik serta perkembangan internasional.
 Sumber hukum filosofis
Memiliki 2 (dua) arti, yaitu :
1. Sebagai sumber untuk isi hukum yang adil;
2. Sebagai sumber untuk mentaati kewajiban terhadap hukum.
Ada 3 pandangan :
a. Pandangan teokratis, bahwa isi hukum berasal dari Tuhan;
b. Pandangan hukum kodrat, bahwa isi hukum berasal dari akal manusia;
c. Pandangan madzab historis, bahwa isi hukum berasal dari kesadaran
hukum.
b) Sumber Hukum Formal
Yaitu berbagai bentuk peraturan hukum yang ada, tempat atau sumber
darimana suatu peraturan memperoleh kekuatan hukum (bentuk atau cara
yang menyebabkan peraturan hukum itu berlaku).
 Sumber hukum administrasi dalam arti formal, meliputi :
 Peraturan perundang-undangan
 Praktik administrasi negara atau hukum tidak tertulis
 Yurisprudensi
 Doktrin
 1) Peraturan Perundang-undangan
 Tidak semua peraturan dapat dikategorikan sebagai peraturan
hukum
 Suatu peraturan adalah peraturan hukum apabila peraturan itu
mengikat setiap orang dan karena itu ketaatannya dapat
dipaksakan oleh hakim
 Untuk mengetahui peraturan itu sebagai peraturan hukum
digunakan kriteria formal, yaitu sumber dari peraturan itu
 Peraturan hukum dalam pengertian formal disebut peraturan
perundang-undangan.
 Bagir Manan : peraturan perundang-undangan sebagai hukum
positif tertulis yang dibuat, ditetapkan atau dibentuk pejabat
atau lingkungan pejabat atau lingkungan jabatan yang
berwenang atau berdasarkan ketentuan peraturan perundang-
undangan tertentu dalam bentuk tertulis yang berisi tingkah
laku yang berlaku atau mengikat secara umum.
 Menurut penjelasan pasal 1 angka 2 UU No.5/1986 tentang PTUN,
peraturan perundang-undangan adalah semua peraturan yang bersifat
mengikat secara umum yang dikeluarkan oleh Badan Perwakilan Rakyat
bersama Pemerintah baik di tingkat pusat maupun di tingkat daerah, serta
semua Keputusan Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara, baik di tingkat
pusat maupun di tingkat daerah, yang juga mengikat umum.
 Berdasar pasal tersebut dapat disimpulkan bahwa peraturan
perundang-undangan terdiri dari 2 macam, yakni :
 undang-undang/peraturan daerah; dan
 keputusan pemerintah/pemerintah daerah
 Undang-undang merupakan sumber hukum yang paling penting dalam
hukum administrasi negara (UU dalam pengertian materiil : peraturan
tingkat rendah {peraturan daerah} termasuk pula dalam pengertian
undang-undang).
 Dalam negara hukum demokratis (democratische rechtsstaat), UU
dianggap sumber hukum paling penting karena UU merupakan
pengejawantahan aspirasi rakyat yg diformalkan dan berdasarkan UU
ini pemerintah memperoleh wewenang utama (wewenang atributif)
untuk melakukan tindakan hukum atau wewenang untuk membuat
peraturan perudang-undangan tertentu (keputusan pemerintah,
ketetapan).
 Dengan wewenang yang diberikan oleh undang-undang/peraturan
daerah, pemerintah/pemerintah daerah dapat membentuk keputusan
pemerintah/kepala daerah, yang termasuk sebagai peraturan
perundang-undangan
dan
dapat
menjadi
dasar
bagi
pemerintah/pemerintah daerah untuk mengeluarkan ketetapan.
 2) Praktek Administrasi negara/hukum tidak tertulis
 UU dianggap sebagai sumber hukum administrasi negara yang
paling penting mempunyai kelemahan :
a. Menurut Bagir Manan, sebagai ketentuan tertulis (written
rule),
peraturan
perundang-undangan
mempunyai
jangkauan terbatas, mudah aus dibandingkan dengan
pesatnya perkembangan masyarakat;
b. UU tidak akan mampu dan tidak mungkin mencakup semua
persoalan yang dihadapi oleh administrasi negara
 Oleh karena itu, administrasi negara dapat mengambil tindakantindakan penting dalam rangka pelayanan kepada masyarakat,
meskipun belum ada aturannya dalam undang-undang
 Tindakan-tindakan yang dilakukan oleh administrasi negara
akan melahirkan hukum tidak tertulis (konvensi) jika dilakukan
secara teratur dan tanpa keberatan (bezwaar) atau banding
(beroep) dari warga masyarakat.
 Hukum tidak tertulis yang lahir dari tindakan administrasi
negara menjadi sumber hukum formal dalam rangka
pembuatan perturan perudang-undangan di bidang hukum
administrasi negara (berwujud AAUPB).
 3. Yurisprodensi
 Berasal dari bahasa
pengetahuan hukum
latin
“jurisprudentia”,
yang
berarti
 Dalam pengertian teknis, yurisprudensi berarti putusan badan
peradilan (hakim) yang diikuti secara berulang-ulang dalam kasus
yang sama oleh para hakim lainnya.
 Yurisprudensi dapat disebut pula sebagai “Rechtersrecht” (hukum
ciptaan hakim/peradilan).
 Menurut Algra dan Janssen, yurisprudensi secara khusus begitu
penting untuk pembentukan hukum (hukum buatan hakim).
 Yurisprudensi dapat menjadi sumber hukum bagi hukum
administrasi negara
 A.M. Donner menganggap hukum administrasi memuat peraturanperaturan yang dibentuk oleh pembuat UU, juga dibentuk oleh
hakim
 Keberadaan yurisprudensi dalam hukum administrasi negara jauh
lebih banyak dibandingkan dengan hukum yang lain karena
dianutnya asas hakim aktif dan ajaran pembuktian bebas dalam
hukum acara PTUN.
 4. Doktrin
 Ajaran hukum atau pendapat para pakar hukum yang
berpengaruh
 Sudikno Mertokusumo : “Pendapat para sarjana yang
merupakan doktrin adalah sumber hukum, tempat hakim
menemukan hukumnya. Ilmu hukum adalah sumber hukum,
tetapi ilmu hukum bukanlah hukum karena tidak mempunyai
kekuatan mengikat sebagai hukum seperti UU. Meskipun tidak
mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum, namun tidak
berarti bahwa ilmu hukum itu tidak mempunyai wibawa. Ilmu
hukum mempunyai wibawa karena mendapat dukungan dari
para sarjana. Ilmu hukum, kecuali mempunyai wibawa, juga
obyektif sifatnya. Putusan pengadilan harus obyektif dan
berwibawa juga. Oleh karena itu, tidak jarang ilmu hukum
digunakan oleh hakim dalam putusannya sebagai dasar
pertimbangan untuk mempertanggungjawabkan putusannya.
Kalau ilmu hukum itu dimuat dan dipertahankan dalam
putusan pengadilan, ilmu hukum itu adalah hukum. Oleh
karena itu ilmu hukum adalah sumber hukum”.
 Mochtar Kusumaatmadja dan B.Arief Sidharta : “Karena bukan
merupakan sumber langsung bagi keputusan, melainkan
membantu hakim dalam mengambil keputusan, pendapat para
sarjana hukum terkemuka atau “doktrin” itu merupakan
sumber tambahan”.
 SF. Marbun dan Moch.Mahfud : “Doktrin atau pendapat para
ahli dapat menjadi sumber hukum formal hukum administrasi
negara sebab pendapat para ahli itu dapat melahirkan teoriteori dalam lapangan hukum administrasi negara yang
kemudian dapat mendorong timbulnya kaidah-kaidah hukum
administrasi negara”.