Mata kuliah : teori Hukum Dosen : Pak Sukardi Tanggal : 22
advertisement
1 Mata kuliah : teori Hukum Dosen : Pak Sukardi Tanggal : 22-12-2014 Teori hukum mempunyai banyak definisi antara lain jurisprudensi atau ilmu hukum. Ada pengertian dalam arti yang sempit yaitu dogmatika dan ada pengertian dalam arti yang luas yaitu filsafat dan teori. Yang akan dipelajari yang mana? Antara lain menurut Prof.Pieters dalam berfilsafat akan mendapatkan pengertian yang berbeda-beda yang di bicarakan adalah semua kemungkinan-kemungkinan secara luas yaitu filsafat, dogmatika, dan teori. Secara pengertian sempit yaitu dogmatika dimana menjelaskan pengertian teori hukum dan pandanganpandangan para sarjana tentang teori hukum. Referensinya : 1. What is Rechting? Terjemahan di tulis oleh Sidharta “apakah teori hukum itu”? 2. Referensi tentang hukum Recht Refleksi -> refleksi tentang hukum di tulis oleh Prof. Sidharta. Lainnya scema bebas, baik dari filsafat.atau ilmu hukum / jurisprudensi. 3. Pengertian teori hukum oleh Prof. Sudikno. Anthony Delinde berpendapat tentang untung ruginya memakai jurisprudensi yaitu pemahaman tentang ppositivisme supaya diajarkan dan dipaami kemudian di tetapkan hukum positif menjadi pedoman pelaku. Berbagai pandangan yang bisa di pakai untuk pendekatan kasus pada peranana pengadilan yaitu dengan menganalogikan jurisprudensi. Kita bisa mengetahui kira-kira hakim menganalisa pakai metode yang mana. Contoh yang bisa kita buat adalah : Menganalisa putusan MK Dalam PN, PT, dan MA hakim tidak boleh memvonis hukuman lebih dari dakwaan jaksa, PETUM ULTRA PETITA. Hal itu tidak berlaku untuk hakim konstituti, maka itu penting untuk mengetahui hakim konstitusi menganalisa. Ketika berbicara hukum positif ada gap, yakin ketika membandingkannya dengan perilaku masyarakat yang berbanding terbalik. Hukum itu hanya menjurtifikasikan perkembangan perilaku masyarakat. Hukum selalu tertinggal oleh perkembamngan perilaku itu. Dalam jurisprudensi, bagaimana hukim yang tertinggal bisa tetap hidup, itulah gunannya hukuman yang selalu dipakai hakim agar tidak tertinggal. Apa gunanya? Supaya orang jahat tidak berlaku jahat dengan memanfaatkan hukum yang mempunyai kelemahan itu. Hakim wajib memposisikan aturan yang sudah usang terhadap kasus yang aktual supaya mendapatkan putusan yang adil. Pandangan lama dalam hukum positif adalah pelayanan, tetapi ketika hukum di hadapkan dengan perkara yang konkrit maka akan terjadi konflik pada dirinya. Ketika hakim memutuskan sesuai dengan aturan, namun keadilan muncul terlaris. Contoh : Pada kasus seorang nenek yang di tuduh mencuri kakao 3 biji. Di dalam KUHP perbuatan itu harus di pidana, artinya nenek harus masuk penjara. Tujuan pidana adalah untuk mendirikan konflik, sedangkan tujuan hukum adalah teori apa yang bisa diterapkan untuk menafsirkan aturan yang ada untuk menghidupkan keadilan. Bila tujuan pidana untuk mengembalikan orang agar sadar akan kesalahannya berarti perlu pembiinaan. Ketika nenek di hukum 3 bulan yang rugi adalah negara, karena memberi makan orang yang sudah tidak berdaya, tetapi kalau tidak di hukum maka orang yang memiliki kakao akan merasa haknya tidak dilindungi. Lalu hakim memutuskan hukuman percobaan bila seandainya di pidana penjara kemudian nenek meninggal di dalam penjara? Akan lebih panjang. 2 Contoh yang lain Ada suami-istri yang memepunyai 2 orang anak, yang pertama laki-laki, kedua perempuan si laki-laki ini nakal, pekerjaannya adalah judi. Pada suatu saat dia kalah besar kemudian dia memebunuh bapaknya dan ibunya sehingga dia berurusan dengan pihak kepolisian. Hakim memfonis hukuman 8 tahun kepadanya. Setelah 8 tahun, ia dibebaskan lalu ia menggugat adiknya untuk meminta warisannya karena asasnya. 1. Pidan tidak menghilangkan hak waris 2. Pidan tidak menghilangkan hak perdata. Adiknya dalam pemeriksaan, berkata kalau orang tua mereka masih hidup keluarga mereka akan bertambah kaya. Jadi hukum tidak adil katanya. Hakim memutuskan berdasarkan keTuhanan YME, maka hakim berkotemplasi seperti dapat ilham atau teori baru, maka dia menolak pasal 362 KUHP dengan teori bahwa “ seorang tidak boleh menikmati keuntungan oleh karena perbuatan jahatnya’. Diambil dari pasal 362 KUHP tadi, yang kemudian memunculkan teori baru, teori hukum berfungsi menjembatani antara filsafat dengan dogmatik hukum. Contoh lain lagi : Ada laki-laki dan perempuan menikah dan melakukan persiapan akan punya anak setelah 2 tahun menikah, si laki-laki menitipkan spermanya di bank sperma. Ternyata belum 2 tahun mereka menikah pasangan itu sudah bercerai, si laki-laki tetap menggugat bahwa si perempuan tetap harus mengandung anaknya. Contoh lagi Di Jepang ada seorang pelukis manga yang melukis gambar seorang gadis cantik. Dia membawa lukisannya ke pengadilan dan minta untuk disahkan dia dengan gambarnya menjadi pasangan suami istri. Bagaimana dengan perkawinan sejenis? Ada aturan dimana hakim tidak boleh menolak perkara karena alasan hukum ada aturannya. Hakim wajib menggali hukum untuk suatu keputusan. Tidak boleh ada. Kaitan hukum dengan moral / tata krama. Azas : “ketika hukum dirumuskan dalam bentuk larangan, maka sesuatu yang tidak di larang berarti boleh” tapi kalau aturan yang mandatur. Contohnya : “sesuatu yang belum atau tidak diatur belum tentu boleh. Intinya : “jangan sampai orang berlaku salah tidak ada hukumannya. Kebebasan hakim dalam meutuskan perkara dengan keyakinannya sendiri yaitu menganalisa undang-undang kaum dengan RATIO LEGA (inti masalahnya) Melekat dari asperk teori yaitu mengutamakan positivisme dalam penalaran. Baca buku : Prof. Hadjon dan Prof. Tatik yang berjudul Argumentasi hukum. Mengapa teori hukum lahir? Jawabannnya untuk menjembatani antara filsafat hukum yang abstrak dengan dogmatika hukum yang terlalu keras. Banyak hakim yang galau, karena merasa diperlukan teori hukum yang bisa untuk menjawab ketertinggalan hukum terhadap perilaku manusia. Di dalam teori hukum ini, berangkat dari asas dengan filsafat-filsafat. Apakah ilmu hukum adalah ilmu? Baca buku Prof. Pieter tentang penelitian ilmu hukum. Liberalisme, bahan tentang demokrasi yaitu menganalisa HAM dan perkembangan sebuah hak individu dari abad ke abad berbeda-beda. 3 Suatu syarat negara hukum adalah demokrasi, yaitu melindungi hak individual dalam rangka menerapkan good governance dimana publik / umum bukan hanya individu tapi bisa jadi negara sekaligus korporasi. Perkembangan hukum dimana hukum positif dari penguasa, tetapi dalam abad 21 partisipasi masyarakat diperlukan dalam pembuatan UU / hukum. Semua perkembangan menjadi aspek dalam memepelajari teori hukum. Ketika seorang melakukan kegiatan dalam rangka kebebasannya, maka dia harus bertanggung jawab terhadap kebebasan itu. Demokrasi ada kebebasan positif dan ada kebebasan negatif, persamaannya ada formal dan proporsional. HAM adalah hak universal, tapi juga hak konstitusional yang belum dilindungi secara baik. Kesejahteraan apakah hanya diukur dari faktor ekonomi? Atau ada faktor lain? Kasus Ahmadiyah adalah pelanggaran hukum positif dimana urusan agama. Tidak termasuk otonomi daerah, tugas pemerintah adalah mengapa stabilitan. Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal : 05-01-2015 Ruang lingkup teori hukum : - Bagian dari jurisprudensi, yaitu semua ilmu yang terkait dengan hukum dalam arti luas dan dogmatika hukum dalam arti sempit. Teori yang mandiri (teori baru) Apakah akta yang dikeluarkan PPAT sah? Karena PPAT tidak diatur oleh undang-undang. Teori hukum adalah jembatan bagi hukum yang sudah ketinggalan untuk tetap berlaku problemnya karena perilaku masyarakat lebih cepat dan perkembangan hukum. Tugas kita adalah : - Memanfaatkan teori yang ada untuk diterjemahkan secara kontekstual. Teori hukum karakternya adalah bagaimana menafsirkan hukum padahal hukum mempraktekkan apa adanya. Untuk kita berbicara tetang filsafat, ada 3 cara : - Ontologi - (hakekat) Epitomologi Abiologi Ad Dutologi yaitu : mengenai kenberadaan atau eksistensi. Apakah beda eksistensi dengan hakekat Pada prakteknya hukum adlah : - Ontologinya dari kasus itu sendiri Misalkan kasus pencurian : aturannya jelas akan tetapi ketika aturan dengan fakta hukum sesuai, lalu pertanyaannya, apakah sudah adil aturan terhadap pencurian itu di terapkan? Ada suatu kebiasaan di desa yang berada dekat dengan hutan, perempuan tua yang pekerjaannya mengambil ranting kering untuk di jual ke pasar, jelas dia melanggar aturan masuk tanpa ijin (hutan lindung atau kebun milik orang lain yang berada di dekat hutan), dia juga di duga melakukan pencurian (mengambil barang yang bukan haknya) dia bisa dikenakan pasal 362 KUHP. Apakah betul itu pencurian? Dimana letak keadilannya? Legal Theory is all about law Jawabannya semua berkaitan dengan aspek moral 4 Ad Epistomologi yaitu mengenai pengertian yang pada hakekatnya berorientasi pada naskah UU yaitu hukum positif. Apakah pasal-pasal yang isinya itu sesuai dengan apa yang di maksud dalam suatu omongan. Hal ini hakekatnya dengan konflik aturan. Misalnya, apakah gajah itu? Ad kegunaan dari fungsi yaitu abiologi yang diartikan dalam suatu hierarki perundang-undangan. Misalnya, peraturan perundang-undnagan di Indonesia dimulai dari : UUD ‘45 TAP MPR Dst Kenapa TAP MPR berada di bawah UUD ’45? Secara ontologi UUD ’45 adalah norma dasar. - Epistomologi apa materi muatannya dan dilihat dari sejarahnya (theory) Abiologi adalah apakah kegunaan dari TAP MPR. Perkiraan soal ujian : - Apa kegunaan teori hukum dalam praktik? Apakah teori hukum wajib bisa dimanfaatkan? Teori hukum digunakan untuk membangun hukum itu sendiri, karena teori hukum menyangkut segala sesuatu yang terkait dengan realita hukum. Asas yang dikaitkan dengan realita yang ada misalnya, apakah akta otentikitu? Jawabannya, akta yang dibuat berdasarkan peranan perundang-undangan. Perda adalah delegated legislation atau aturan yang di delegasikan. Undang-undang untuk apa dibuat? Sebagai bagian dari demokrasi yang juga merupakan tugas legislatif. Undang-undang di temukan menjadi peraturan perundnag-undangan. (delegated legislation) Dalam pasal 5 ayat (2) UU No.5/1986. Disebutkan bahwa PP adalah aturan kebijakan dimana aturan yang mengatur bagaimana pemerintah menyalahkan UU. Lalu dalam pasal 4 ayat (1) UU No.5/1986 disebutkan bahwa perpres adalah juga aturan kebijakan. Kemudian paling bawah dari semua peraturan perundang-undangan adalah peraturan daerah. Kalau dilhat dari ontologi dan epioromologi ada masalah dalam hierarki tersebut yakni : UU dibuat secara demokratis PP di buat tidak secara demokratis Perda di buat secara demokratis. Peraturan pemerintah adalah fungsi sinkronisasi dengan aturan lain, sedangkan peraturan presiden langsung ditentukan dari presiden atau sekretaris kabinet. Analitik jurisprudensi yang ditujukan kepada hukum positif. Kenapa untuk kasus yang sama, putusan dari tiap tingkat pengadilan berbeda-beda? Jawabannya mungkin tiap hakim menggunakan teori yang berbeda juga. Artinya setiap konsep hakim berbeda-beda (onko, epio, abrio) Jika hakim, keliru menerapkan hukum, berarti hakim keliru juga dalam menerapkan teori hukumnya, yaitu ontologi dan epistomologi. 5 Jika anda berada di dalam suatu kasus yang konkrit. Secara ontologi dan epistomologi anda harus mencari kata kuncinya. Yaitu paling harus diketahui adalah sumber masalah. Lahirnya teori hukum secara historis dari seorang hakim yang juga sebagai seorang filsuf. Dimana dia menghadapi kelemahan dari hukum dalam dalam perkembangan selalalu tetinggal dengan perkembangan perilaku masyarakat. Saat akan memutuskan perkara, ternyata perkara itu belum pernah terjadi atau kebiasaan yang belum pernah ada. Disinilah fungsi negara untuk mengendalikan tiap individu. Yang utama adalah melindungi individu yang lemah. Teori hukum sebagai disiplin tengah dimana letaknya diantara dogmatika dan filsafat. Legal theory reflects the storage of law between condition and progress, stability and change, certainty and flexibility. (Teori Hukum mencerminkan penyimpanan hukum antara kondisi dan kemajuan, stabilitas dan perubahan, kepastian dan fleksibilitas.) Misalnya calon hakim agung yang diajukan KY. Apa ratio logisnya seorang hakim agung diajukan oleh KY untuk dipilih oleh DPR? Hukum seharusnya bebas dari dan bebas untuk, tapi yang memilih sistem politik? Sedankan faktanya sistem politik belum mendapat kepercayaan yang bagus dari masyarakat. Mata kuliah : Teori hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal : 07-01-2015 Liberalism primacy of the individual in sociality explaining why he think as we do. Pengantar : Lahirnya teori hukum berangkat dari kegalauan dari praktisi hukum positif dalam perkembangannya disisi lain adanya perkembangan masyarakat yang terlalu cepat sehingga hukum positif sudah tidak lagi memadai. Jadi teori hukum diawali oleh seorang hakim yang kebetulan juga seorang filsuf saat menghadapi suatu perkara yang sudah berkembang pesat dan UU sudah tidak memadai sehingga dalam mencari jalan keluarnya dia harus berfilsafat yaitu dengan melakukan penafsiran dengan masalah demikian. Bagaimana melikat hukum secara lebih dekat dalam pendekatan filsafat : - Ontologi Epistomologi Absiologi Hakekat hukum adalah untuk melindungi hak, terutama positif yang melindungi hak individu.pada buku Prof. Hadjon tentang perlindungan rakyat, dimana ditegaskan mengenai : - - Liberale democratische Dimana negara ditempatkan sebagai penjaga hak individu, Kemudian dalam perkembangannya ada individu yang mengontrol individu lain, maka diperlukanlah campur tangan negara dalam hal ini (intervensi) jadilah Sociale democratische Pada abad 20 dan abad 21, hal ini berkembang menjadi individu yang melawanpemerintah sehingga muncullah liberals yang muncul good governance, dimana peran pasar (market) yang melindungi masyarakat. Itulah teori hukum yang melihat hukum lebih dekat, dulu bagaimana, terus berjalan bagaimana, sekarang bagaimana, dan dihadapkan yang ideal bagaimana. Dalam paham liberale ada semboyan : Berikan kami kebebasan agar kami sejahtera. 6 Kebebasan adalam faham kekinian ada 2 konsep, yaitu : - Positif Negatif Di Indonesia dikenalkan kebebasan bertanggung jawab, belum ada yang menulis tentang ini jadi belum dapat diterangkan. Fondasi dari demokrasi yaitu : - Kebebasan Kebersamaan Kalau kita pelajari kasus-kasus yang pernah terjadi misalnya kasus di Belanda. 2 keluarga yang bertetangga, keluarga A menjemur bajunya di halamannya, lalai keluarga B mempunyai cerobong asap yang asapnya mengotori baju yang dijemur oleh keluarga A, karena asapnya yang mencapai halaman keluarga A. Inti dan pemsalahan itu adalah seorang individu tidak boleh di ganggu oleh individu yang lain. Dalam mendirikan bangunan perlu ada IMB dan HD, kenapa diperlukan perijinan? Jawabannya supaya individu tidak diganggu oleh individu yang lain. Kebebasan positif adalah kebebasan individu untuk mengembangkan kemajuannya. Kalau gang Doly di tutup, lalau para PSK melakukan protes, apa alasan protesnya yaitumelindungi individu dan individu lain. Sekarang pertanyaannya negara mensejahterakan rakyat yang mana? Negara berusaha menciptakan kondisi yang baik dan benar. Kebebasan positif adalah kebebasan untuk mengembangkan karakternya, tapi dibatasi ketika kebabasan individu menggangu individu yang lain. Ketika membuat peraturan perundang-undnagan mencari pokok masalahnya dimana? Misalnya : individu yang “menggangu” kenyamanan individu yang lain. individu yang dibuat dengan RATIO LEGIS. Tindakan menutup yang Dolly adalah tindakan hukum / tindakan nyata / tindakan materiil. Contoh yang lain, misalnya mengapa aborsi dilarang tapi ada yang diperbolehkan, mengapa? Tentu saja ada alasan tertentu misalnya : - Fisik (perlu dibuat landasan hukumnya) Psikis Apakah peraturan perundang-undnagan yang ada masih layak untuk mengatasi masalah tersebut? Sebgaimana fungsi pagar didepan rumah kita walaupun pagar itu sudah rusak, apakah yang menjadi tugas kita? Biarpun pagar sudah rusak tapi kewajiban kita adlah agar tanaman yang dijaganya tetap hidup. Itulah ANALOGI dari TEORI HUKUM Dengan teori hukum bagaimana menafsikan hukum agar tetap pada kondisi yang ada. 7 John Stuart Uill “Harm Princople” A A B B Dari gambar terlihat A tidak menggangu B dalam kebebasan. Ketika seorang penegak hukum dalam melaksanakan tugasnya sebagai penegak hukum yang pertama dia harus tahu apa ratiologinya? Ketika tidak merugikan orang lain, maka individu tersebut masih bebas. Bila dikaitkn dalam peraturan perundnag-undangan ada 2 konsep yaitu : - Mandatur yaitu yang wajib dilakukan atau dapat dilakukan, kemudian jika tidak diatur belum tentu boleh dilakukan. Prebitar yaitu yang dilarang dilakukan maka jika tidak dilarang berarti boleh dilakukan. Dalam pemerintahan ada power limit power. Jika tidak ada norma yang mengatur berarti diberlakukan asas-asas umum pemerinthan yang baik. Misalnya sebelum ada badan penanggulangan bencana, kemudian terjadi bencana sehingga memerlukan dana untuk penanggulangannya, maka teori hukum memberikan hal itu. Misalnya lagi ada individu yang menggangu individu yang lain tetapi belum ada alasannya maka fungsi teori hukum adalah menafsirkan peratasan perundang-undangan yang beda untuk digunakan dalam pemecahan masalah. Hak Persamaan Didalam perkembangannya ada 2 : - Secara politik yaitu persamaan formal dimana setiap orang harus diberikan hak yang sama dalam cuti tidak ada perbedaan perlakuan. Persamaan substansi misalnya hak cuti hamil, ketika seorang berbeda kondisinya dengan yang lain maka harus diperlakukan berbeda juga. Yang diutamkan sekarang adalah persamaan substantif. Secara teori ada 2 pandangan tentang hak : 1. Hak klasik adalah hak yang diberikan oleh Tuhan dan melekat pada manusia berkembang juga menjadi hak untuk sehat. Intinya : right to do, ketika ada satu orang yang terbunuh, negara wajib mencari siapa yang terbunuh. 2. Hak sosial yaitu : hak untuk menerima sesuatu terutama dari negara. Negara wajib menyelenggarakan secara umum, hak untuk mendapatkan pendidikan sebagai hak sosial. Negara emmeberikan juga sesuai dengan kemmapuannya, ini semua dalam rangka melindungi HAM. Sejauhmana dapat kebebasan, tapi tetap dibatasi. HAM berkembang, penjajahan juga mengalami perkembangan, bagaimana uanag tetap berputar, makanya bank dunia selalu mencari sasaran. Kenapa negara RI dalam anggarannya selalu defisit? Jawabannya agar supaya utang luar negri dapat di raih. Bila tidak ada pinjaman selalu saja ada kejadian. Jika ada hak klasik dan hak sosial bisa saja digunakan untuk melindungi HAM atas pembuatan peraturan perundang-undangan. Misalnya, sekarang ini ada gejala trafficking yang dilakukan oleh anak=anak. Apakah bisa diterapkan dispensasi? Perkembangan peraturan perundang-undangan atau UU belum mencapai kesana. 8 Tujuan perkuliahan : - Seperti apakah hak itu? Seperti apakah kebebasan itu. Landasan hukumnya adalah negara hukum dan demokrasi. Mengapa negara memberi subsidi? Kaitannya dengan perdagangan internasional makanya market jadi bahan pertimbangan. Ketika kementrian ESDM bingung bila BBM kalah dengan BBM impor maka harus di cari jalan keluarnya. Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal : 14-01-2015 Positivism legal rules created by human institutuon Ada kaitan antara hukum politik dan moral. Hukum dikeluarkan oleh penguasa berdasarkanpolitik menjalankan kekuasaannya, jadi hukum ditambah politik. Sedangkan politik hukum menurut Mahfud MD adalah hukum yanng tidak independent dipengaruhi politik penguasa. Kalau kita bicara soal genesis yaitu hukum itu mandiri, maka itu asas-asas harus dipertahankan. Sejarah positivism dimulai pada abad 18, yakni ketika penilaian terhadap hukum alam. Ada fase-fasenya dari perkembangan hukum alam. 1. Hukum HAM dimana negara dianggap menjalankan kedaulatan dari Tuhan yang dimulai / diawali dari kedaulatan raja dalam menjalani tugas agama bukan dari Tuhan dilaksanakan oleh pemerintah saja karena itu raja dianggap sebagai anak Tuhan. 2. Kedaulatan rakyat, setelah munculnya revolusi oleh rakyat maka dimulailah tahap demokrasi yang intinya melindungi HAM dimana muncul anggapan bahwa setiap makhluk diciptakan sama, maka menolak raja dalam hal kekuasaannya. 3. Prinsip-prinsip demokrasi yang berkembang yaitu untuk mewujudkan GOOD GOVERNANCE, kemudian muncullah individu-individu yang berperan dengan modal logika manusiapun mulai maneinggalkan prinsip alam. 4. Setelah abad 20 kembali ke hukum alam, yaitu setelah kegagalan hukum ppositif yang telah gagak memenuhi kebutuhan manusia. Perkembangan Teori Hukum ( sebagai teori legal) Perkembangan dari abad 6 SM ada natural law theorie, yaitu abad 18 sampai dengan abad 20 dimana logika menjadi dasar dan theori hhukum murni yang intinya adalah aspek moral. Prinsipnya hukum – hukum legal (legal positivism) Tapi pada abad 17 samapai abad 18, dan dari abad 20 sampai sekarang adalah berkembangnya daenatual yang liberal, dimana fungsi hukum adalah mengendalikan negara. Pada abad 19 legal positivism tidak dipengaruhi aspek moral. Pada abad 20 dikembangkan teori marxisme. Sosiological legal theories (dimana terjadi pada abad 19 di USA sampai sekarang). Intinya adalah hukum berkembang sesuai dengan perkembangan moral pada masyarakat, jadi lebih mengarah pada perilaku. Misalnya yang terjadi sekarang dimana calon kapolri yang dipilih presiden kemudian diajukan kepada DPR mutlak disetujui, lalu dibentuk presiden, tapi kemudian ditetapkan menjadi tersangka oleh KPK. Bila dilihat dari sudut hukum positif (dari dalam), kapolri mempunyai hak praduga tidak bersalah, sedangkan bila dilihat dari sudut pandang keawaan moral yang ada di masyarakat adalah kapolri yang bermasalah. Feminis legal theori, adalah teori hukum dari kaca mata perempuan , berkembang dari sifat perempuan yang spesifik. 9 Mulai dari anggapan seorang migran perempuan perlu perlindungan khusus dalam hak pembunuhan misalnya cuti hamil, cuti haid, dll. Tapi pada saat yang sama minta di gaji sama besar dengan laki-laki. Inginnnya bayarannya sama tapi ingin diperlakukan khusus. Terdengar sangat kontroversi tapi tentu tidak bisa di lihat dari satu sisi, hal ini harus di lihat dari dekat, fungsi hukum adalah memberikan perlindungan kepada masyarakat, juga sebagai guidance seseorang beperilaku di masyarakat. Sekarang bila ada salah satu perilaku masyarakat yang merugikan individu lainnya tapi hukumnya belum ada. Critical legal studies (1960 -1990) adalah kritik terhadap hukum positif yang akan digunakan untuk menguatkan lagi kepentingannya sehingga harus dibongkar. (hal ini adalah ramah hukum progresif). The command theory of law Perkembangan hukum positif di abad 18 Law is command law of the sovereign oleh Thomas Hobbes : Digunakan oleh raja dengan memanfaatkan teori ini, dimana rakyat tidak boleh menolak karena raja adalah Tuhan. Di abad yang sama muncul gerakan bawah tanah yang memebrikan semangat kepada pemuda untuk berontak pada raja. Sebagaimana “manusia diciptakan sama oleh Tuhan” “sovereign adalah Tuhan yang dalam wujud raja” Kemudian Jeremy Betham mengkritik common law, yaitu hukum kebiasaan itu tidak lengkap sebagaimana hukum positif, pendapatnya adalah ada baiknya pemerintah bisa memberikan pedoman bagi seluruh manusia bagaimana dia berperilaku dalam hal ini adanya legislasi atau UU. Setiap hal yang membatasi rakyat harus dituangkan dalam UU, karena UU dibuat oleh wakil dari rakyat. Misalnya seperti pertanyaan : Apakah akta dari PPAT adalah otentik atau tidak? Jawabannya, bila UU PPAT otentik, maka keotentikan akta dittentukan oleh pejabat yang di berikan wewenang oleh UU PPAT atauberdasarkan peraturan perundang-undangan. Kalau dilihat UU No.10/2004 dimana presiden memebuat PP untuk melaksanakan UU sebagaimana mestinya. “NO PP WITHOUT UU” Disisni ada kekuatan kedua dari hukum positif yaitu di back up oleh sanksi-sanksi jelas berlaku intuaktif, dan keabadian atau sahaya berdasarkan : - Prosedur Wewenang Substansi Menurut Bentham, hukum positif tujuannya adalah memberikan hukum yang komplit sebagai pedoman tingkah laku manusia, siapa yang melanggar aturan akan di kenakan sanksi. Kenapa dikenakan sanksi? Filsafatnya adalah bila tidak melanggar artinya benar maka hal itu baik sedangkan melanggar berarti slah dan hal itu benar adanya. Misalnya, tindakan komisi II yang melakukan fit and propen test apakah dapat dikatakan benar dasar hukumnya? Kebiasaan adalah suatu yang tidak pasti artinya berdasarkan norma yang tidak jelas. 10 Jeremy Bentham diagram P C I Parliamant Court Individual Di dalam politik hukum tujuan hukum positif. Pedoman lengkap bagi perilaku manusia fungsi hakim adalah corong UU dalam arah legalitas. Hakim tidak boleh menolak perkara artinya hakim harus melihat dari kebiasaan yang berkala di masyarakat dan menggali suatu pengertian hukum untuk menemukan norma. Parlemen menetapkan hukum, llau hakim menyatakannya sehingga yang bersalah harus dihukum untuk menjadi suatu kepastian hukum. Baca buku Anthony De’ Amaro John Austin (jurisprudential positivism) Setiap perintah ada norma, jika hukum tidak ada perintahnya, hanya ada fakta-fakta hukum yang di masukka ke dalam pasal-pasal, tapi tidak ada perintah kepada siapapun untuk memenuhi hal itu. Hukum modern harus ada pemerintahan misalnya : “setiap istri berhak nafkah lahir batin” tapi tidak di tulis atau ada perintah kepada suaminya”. “setiap suami harus memeberikan nafkah lahir batin”. Maka bisa saja sang suami mengelak karena ketidakadanya perintah itu. Ketika kita berbicara mengenai yurisprudence maka yurisprudence itu yang menjadi hukum positif yaitu hukum yang dibuat oleh hukum yang menjadikannya hukum positif (penguasa membuat hukum yang dilaksanakan oleh masyarakat). Pertanyaanya 1. Who is the sovereign? 2. What has the sovereign commanded? Norma agama yang membangun moral yang berkembang dimasyarakat dan menjadi kebiasaan untuk dipertahankan. Belajar teori hukum berarti belajar sejarah Hukum Alam (Tuhan) Dirasionalkan untuk melindunggi Berkembangnya pemikiran manusia HAM Berkembang juga, misalnya tidak boleh merokok, skrg ditambah tidak boleh merokok di tempat umum 11 Benar belum tentu baik bagi manusia lain karena ada berdasarkan MORAL P C I feddback C : hakim lebih bebas / independent Pengantar / kilas balik Sistem common law secara revolusioner berubah menjadi hukum ppositif. Hukum positif ini yang dianggap memenuhi kebutuhan manusia, dengan harapan untuk mendapatkan suatu kepastian hukum. Mata kuliah : Teori hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal : 19-01-2015 John Austin berpendapat mengikuti Jeremy Bentham, perbedaaannya antara lain ketika bicara siapa yang terdepan antara parlemen dan court. Kalau court lebih mementingkan kepentingan individu mengingat. Keputusan yang dibuatnya beda dengan parlemen yang keputusannya berupa UU untuk masyarakat banyak. Persoalannya adalah tidak semua yang diatur oleh UU sama dengan perilaku manusia individu, hal ini mengakibatkan hakim diberi kuasa untuk menafsirkan UU dengan kuasa yang ada dari kepanutan hakimitu yang diterapkan kepada individu menghasilkan feedback kepada pembuat UU yang melihat apa yang terjadi di masyarakat. Hans Kelsen menyatakan bahwa tidak ada, kaitan sama sekali antara hukum dengan perilaku masyarakat. Hukum adalah perihal penguasa, untuk memeberikan pedoman kepada masyarakat. Jadi tidak ada hubungan antara parlemen dengan individu, sepenuhnya urusan parlemen dengan untuk membuat undang-undang / hukum. Hukum dalam hal UU bertujuan memberikan pedoman pada Court. Hakim harus melaksanakan sepenuhnya UU efektifnya hukum harus ditegaskan. Yang membedakan : Jeremy Bentham Hukum memberikan pedoman bagi masyarakat secara komplit Hans Kelsen Hukum tidak ada urusan dengan masyarakat. Hukum harus ditegakkan apa adanya. Kemudian, Exclusive positivism (hard) Hukum itu tidak ada kaitannya dengan moral. Hukum itu dibuat oleh penguasa. Dalam bebrapa buku sempat dipermasalahkan kalau hukum itu perintah, siapa yang mmerinta? (keabsahan) 12 Jadi waktu hukum di praktikkan, di Indonesia ada 2 pandangan, yaitu seperti pandangan J.Bentham dengan pandangan H.kelsen. misalnya kasus pengangkatan calon kapolri dimana dimsyarakat muncul 2 pandangan yang saling bertentangan sepeeti tadi. Setiap pandangan para sarjana pasti berkait dengan jamannya, maka itu banyak pandangan tentang hukum termasuk hukum positif muncul karena hukum kebiasaan tidak jelas. (masalah kepastiannya) Di abad 17 di Inggris, ada yang disebut dengan delegate registrastion, dimana badan legislative sudah tidak mampu memberikan pedoman kepada masyarakat yang adalah tugas pembuat UU. Hal ini di serahkan kepada pemerintah. Bila kita berbicara tentang UU, maka kalau pandangan positif mengatakan UU adalah UU, sedangkan kalau soft positif UU bisa juga peraturan perundang-undangan. Misalnya seperti apakah keabsahan akta yang dikeluarkan oleh PPAT? Sah atau tidak, karena akta kalau menurut pandangan positif dibuat oleh institusi yang ditetapkan dengan UU sedangkan PPAT ditetapkan oleh peraturan pemerintah. Bila dilihat sejarahnya, kapan PPAT ditetapkan oleh peraturan pemerintah? Ini terjadi sebelum tahun 1998 maka PP dan dari berdirinya PPAT dibuat saat presiden bisa emmbuat peraturan pemerintah baik diperintah UU ataupun tidak, maka itu akta yang dikeluarkan oleh PPAT dianggap sah. Kalau diperaturan sekarang bagaimana? Sesuai dengan pasal 5 UUD ’45 dan UU No.5/2011 dima diatur PP tidak boleh dibuat bila tidak ada pemerintah dari UU. Ironisnya peraturan presiden bisa dibuat untuk kedua hal itu, yakni ada taupun tidak adanya UU. Sekarang apa bedanya peraturan pemerintah dengan peraturan presiden? Pandangan positivisme (hard) mengatakan hukum adalah hukum : “depend effectively on facts of human behavior, capable of being described in value neutral terms, and applied without resort n moral argument” ("Efektif tergantung pada fakta-fakta perilaku manusia, mampu menjadi yang dijelaskan dalam nilai istilah netral, dan diterapkan tanpa resort n argumen moral") Tapi seperti yang di katakan tadi, tidak ada kaitannya moral dengan hukum positif. Memebuat UU harus berdasarkan masalah Positive Soft Positive Hard Baik Masalah Buruk Merugikan orang lain Seperti pemerintah kota Surabaya yang ingin menghapuskan lokalisasi PSK. Kemudian ada satu pejabat yang berkena menolak menyebutkan bahwa PSK itu haram jadi ekonominya tidak boleh dipakai, karena itu bukanlah suatu pekerjaan lalu ide yang keluar adalah perubahan ekonomi menjadi PENJUAL SUSU KELILING. 13 Inclusive positivism (soft) memebolehkan aspek moral masuk ke dalam pembentukan hukum sebagai suatu pandangannya misalnya tindak pidana narkoba, kenapa dilarang? Menjual dan menggunakan, moral bisa masuk dalam hukum. Dalam acara Indonesia Lawyers club, “ ada aspek moral diatas hukum, demikian dikatakan salah satu tamu, kemudian sang host Ilyas mengatakan, “dalam pendapat sosiologi bila moral ingin di masukkan ke dlam hukum dia harus dibuatkan hukum positifnya dulu” Jadi timbul lagi pertanyaan kalau bicara UU yang dibicarakan apakah recht? Atau jurisprudence? Karena ketika pandangan sarjaana berbeda konsep maka kesimpulannya juga berbeda. Kepentingan umum itu seperti apa? Karena tiap periode waktu maka kepentingan umum berkembang sesuai dengan periodenya. Dikatakan aspek yang sifatnya subjek dan objek dalam pembuatan UU, oleh karena itu fungsi naskah akademis itu sanagat penting, ketika UU di permasalahkan, maka naskah heademi bisa menjadi bahan pertimbangan. Natural law sempat tidak dipergunakan dalam abad 18 sampai dengan abad 20 karena pembentuk UU mengandalkan otak manusia untuk membuat UU, mereka menganggap perilaku manusia yang mereka amati pasti sama dengan keadaan yang sebenarnya. Pendapat Hart dan Dworkin Menurut Hart di dalam hubungan parlemen dan individu. Keterangan : Kalau garis tebal pada Court, tandanya hakim memunyai wewenanag untukmenafsirkan UU untuk mengambil suatu keputusan, artinya Sapuman Court. Sedangkan siapa yang berkompeten kalau garisnya putus-putus artinya. Hakim wajib memutuskan sesuai dengan UU. Di dalam UU selalu ada 2 hal: 1. Aturan sudah jelas (norma yang ada di dalam UU dengan perilaku manusia yang ingin diselesaikan dengan hukum itu) maka hakim wajib mendengarkan aturan itu. Tapi dalam prakteknya kadang tidak sama, mungkin secara dogmatikal aturan itu sudah sesuai, tapi sejarah yang melatar belakanginya juga berbeda. Misalnya, di Inggris ada di taman bahwa kendaraan dilarang masuk. Apa yang dimaksud dengan kendaraan? Ini yang menjadi perdebatan menurut Hart kendaraan bisa dimatikan macam-macam, apakah kereta bayi juga kendaraan? Lalu ada truk pengangkut sampah? Faktanya ada perbedaan penafsiran. Misalnya lagi di jalan tol ada aturan batas minimum adalah 62km/jam, jika ada kendaraan rusak sehingga di kendarai pelan apakah dia harus ditilang? Lalu kendaraan dengan ban yang sudah aus / gundul bagaimana? Hal-hal seperti inilah yang membuat aturan menjadi kabur atau tidak jelas norma diterjemahkan tergantung situasi dan kondisi, tujuannya adalah tugas hakim untuk menggali hukum agar tetap diidap 2. Menurut Dworken, apa yang ada di UU itu sudah disepakati oleh para sarjana. Para sarjana sepakat bahwa hakim bebas memutuskan UU. Bagi dia, bila aturan tidak jelas berarti tidak ada aaturan, jadi hakim membuat UU sendiri. 14 Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal : 21-01-2014 Pandangan Hart : Perbedaan yang luas antara perilaku manusia dengan perkembangan hukum, maka hukum yang lama masih dapat berlaku tergantung pertimbnagn hakim untuk itu hukum positif harus terus menerus diperbaharui. Seperti pada UU No.22/2009 tentang pajak dan retribusi daerah dimana ada ketentuan yang menyatakan UU yang harus terus diperbaharui supaya PAD dapat terpenuhi dan untukpenyesuaian dan inflasi. Peraturan MK yang tidak menuntut untuk diberlakukan dengan tegas sehingga aspek keadilan menjadi tidak terpenuhi. Antara masa keadilan dan kepastian hukum menjadi pendekatan di kalangan ahli-ahli hukum. Misalnya penundaan pelantikan kapolri mengundang polemik antara penegak hukum positif dan yang berpegang pada prinsip-prinsip moral. Hal inilah yang terjadi ketika hukum kebiasaan dikaitkan dengan hukum kodrat. Apabila dikaitkan dengan etika, ketika bahwa pada hukum tidak pas dengan konteks. Darisini bahwa UU sudah jelas dengan bunyi pada pasal pidana maka hukum harus diterapkan, dan ketika fakta tidak sama dengan UU maka hakim wajib menginterpretasikan. Pandangan Dworken : Bahwa semua garis dianggap mengerti dengan faham hukum. Yuri disini adalah seorang sarjana hukum. Setiap yuris mempunyai pandangan yang sama dengan faktanya. Ketika yuris yang sama dengan faktanya. Ketika yuri yang sama menggunakan pandangannya dan menganggap hukumnya tidak ada, jangan dipaksakan untuk mengambil keputusan, adalah tugas hakim untuk membuat aturannya sendiri. Seperti contoh memakai kata kendaraan pada contoh larangan masuk bagi kendaraan di taman di Inggris, sedangkan menurut pandangan Hart kata keadaan itu perlu di tafsirkan. Bahkan bila mengikuti perkembangan sekarang MA berpendapat bahwa tidak harus sealu tunduk pada putusan MK. Hukum itu landasan terakhirnya adalah moral menurut pandangan Hart. Di dalam UU ada norma jelas dan norma kabur. Yang namanya peraturan perundnag-undnagan padi untuk kalangan umum, sedangkan khusus masuk ranah keputusan. Peryphey adalah norma kabur atau tidak bisa diterjemahkan, seringkali terjemahnya tidak sesuai dengan praktek. Misalnya kata “tidak menyebabkan karusakan dalam masyarakat” Dalam prakteknya kata keruskan dalam arti mengganggu kepentingan siapa? Negara, masyarakat, atau pasar? Oleh karena itu dalam naskah akademik harus jelas apa yang dimaksud. Pada UU kita, apabila ada norma kabur maka akan dijelaskan pada pasal-pasal, apabila tidak maka hakim akan menjelaskan sendiri kalau harus tidak pas dengan aturan yang ada sekali lagi jangan dipaksakan tetapi disarankan kepada penafsiran hakim. Pada saat penafsiran maka digunakan teori hukumnya, itulah gunanya teori hukum yaitu bagaimana melihat hukum dari dekat. Bisa saja penafsiran dilakukan dengan pendekatan sejarah untuk melihat suatu isu hukum. Sehingga pandangan Hart yang hukumnya jelas dapat langsung di terapkan, sedangkan yang nomanya kabur dapat di tafsirkan. 15 Sedangkan pandangan Dworken ; SEMANTIC STRING sedangkan pandangan Hart menekankan pada norma dan bahasa. Norma berbunyi perintah yang terkandung dalam kalimat, dan apabila diterjemahkan norma adalah serangkaian kalimat untuk melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu. Kasus Budi Gunawan, dimana DPR menyetujui presiden melntiknya, apabila presiden tidak melantik maka presiden dianggap melanggar UU, persoalannya apabila di tunda apakah presiden melanggar UU? Teunisi dan kata menunda tidak diatur oleh UU? Apakah presiden wajib melantik Budi Gunawan sebagai kapolri? Apakah ada kata dapat dalam UU yang mengatur tentang itu? Sebab kata dapat artinya bisa “ya” dan bisa “tidak” hak prerogiatif tergantung presiden kapan untuk menggunkannya. Klau hukumnya pasti maka perintah UU harus dilaksanakan. Etika menurut : Pandangan Hart adalah hukum yang baik adalah hukum yang bermoral sedangkan menurut pandangan Dworken “hukum positif tidak ada kaitannya dengan moral”. Disini dapat dilihat berlawanannya kedua pandangan tersebut. Bila teorinya lemah tentang kedaulatan, seperti yang dikatakan Lobheraun tentang teori Tuhan, raja adalah anak Tuhan. Setiap teori muncul pada masanya (historis). Apa pendekatan teori hukum dengan UU? Sering kesimpulannya tidak ada bedanya. Yang membuat beda adalah, ketika bicara historis atau dari asal-usul. Kalau dari norma yang dilihat hanya UU tapi kalai norma yang dilihat hanya UU tapi kalau dari historisnya, yaitu dari suasana kebatinan juga akan terlihat. Tidak hanya kalangan penegak hukium yang lain juga punya deskresi. Misalnya dalam aturan perlindungan anak ada yang disebut inversi yang ditolak karena dianggap membatasi kekuasaan hakim. Menurut pandangan Dworken, ketika suatu aturan tidak pas untuk diterpkan maka tugas hakim sebgai penegak hukum untuk bisa menerapkan diskresi. Kalau diskresi hanya dimiliki oleh kalangan pemerintah tapi sekarang dimiliki juga oleh hakim, kenapa? Diskresi pada pemerintah bahwa “pemerintah tidak boleh berhenti sedikitpun untuk melayani masyarakat” Delegated registatic juga pada penegak hukum . Contohnya : Untuk acara penyajian materiil, maka hukum acaranya diserahkan kepada MA. Dibidang hukum juga tidak boleh hanya menetapkan saja, tapi hakim harus membuat UU sendiri. Di dalam prakteknya ternyata, ada hakim yang berpandangan seperti itu. Coba lihat putusan-putusan MKI ada teori yang namanya seperti itu. : - Negative Legislator - Positive Legislator Pada awalnya MK dituntut sebagai negative legislator, tetapi dalam rangka, menjelaskan keadilan maka berubah menjadi positive legislator, Contoh luas : Penggunaan KTP dalam pilpres yang sebenarnya tidak diatur oleh UU, maka KPU membuat peraturan sendiri yang menggunakan putusan MK sebagai landasan hukumnya, apakah ini salah atau benar? Apa yang diputuskan untuk pemilukada dipakai KPU untuk pemilu pilpres. Ini adalah teorinya Dworken yang ditetapkan. Disini dilihat kesamaan kedua pandangan Hart danpandangan Dworken adalah sama halnya beda di aspek. Munculnya asas karena individualisme, sehingga negara tidak bisa sewenang-wenanng terhadap warga negara, apakah asas masih melevan sekarang? Bisa dilihat dari kasus hukuman mati 6 orang terpidana dalam kasus narkoba. 16 Perlindungan HAM, dimana right tidak boleh dilanggar dari sudut pandang agama, taruhklah dri sudut pandang agama, Islam termasuk adanya hukuman mati. Menurut pandangan Dworken, hakim punya diskusi untuk tidak menerapkan. Asas hukum dan aturan : Perbedaaanya di logika, bila lebih dalam lagi perbedaannya pada karakter logikanya. Asas hukum dapat digunkan untuk alasan yang tidak jelas kegunaanya untuk memberikan bimbingan kepada penegak hukum dan pembuat aturan. Misalnya, DPRD kota Surabaya dalam wakil walikotanya yang sudah diklarifikasi oleh gubernur kemudian hal itu digunkan oleh DPRD menggunakan PF, ttapi PP bertentangan dengan UU. Ketika dilaksanakan benar atau tidak? Ketiika PP ditafsirkan lebih luas dari UU muncullah multifikasi. UU yang pelaksanaannya tidak progmatik, atau dilaksanakan sesuai dengan kondisinya atau bisa juga ditentarkan. Kadang tidak dipakai. Kasus Riggs Vs Palmer misalnya, atas yang digunkaan adalah : “no man may profit from his own wrong” Asas ini diambil dari kasus pencurian. Menurut pandangan Dworkin : Ketika peraturannya tidak ada untuk memecahkan suatu UU hukum, maka jangan dipaksakan untuk memcahkannya, tetapi serahkan pada hakim untuk membuat aturan sendiri. Hakim menggunakan asas untuk menafsirkan jadi pandngan Hart dan pandangan Dworken adalah sama. Yang plaing penting adalah internatis stand position, sehingga bekerja berdasrkan asas sebagai seorang praktik hukum. Bila hukum di kaitkan dengan moral maka dikembalikan ke asas. Titik di mana kita berdiri harus pada aturan hukum itu sendiri, beda dengan sarjana yang mempelajari hukum. Teori hukum adalah ilmu hukum, itu dalam arti luas teori hukum adalah jembatan antara dogmatik yamg kaku dan filosofi yang abstrak. Kalau bebicara filsafat artinya berbicara asas berbicara filsafat bila tidak ada hukumnya dalam hukum pidana-pidana hakim menimbang. Yang memberatkan dan meringankan untuk mengetahui maksud dan tujuan dari suatu tindakan dan yang melawan belakanginya terjadinya suatu tindak pidana . tidak ada teori yang salah, tapi yang menerapkan yang salah. 17 Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal :9-02-2015 Econnomic Analisys of law sebenarnya berbicara tentang efisien pembentukan dan praktek hukum, kenapa ? siapa yang paling diuntungkan dan dibutuuhkan dalam suatu penganbilan kebijakan ? dalam rangka pengambilan keputusan serta kebijakan, bagaimana mendapat keuntungan yang sebesarbesarnya tapi tidak mengakibatkan kerugian bagi orang lain. Misalkan : pada hukum pidana dikenal istilah diversi. Yang adalah suatu perlakuan khusus terhadap anak saat dia saat dia melakukan tindak pidana. Di dalam UU peradilan anak diatur juga kewajiban untuk melakukan diversi, dimana hakim yang memeriksa kasus si anak diwajibkan mengakomodir hal itu. MK kemudian mambatalkan pengaturan itu karena dianggap memberi kebebasan hakim, hal ini juga terhadap hukum yang juga menganut Ekonomic Analys of law yang memiliki target dan harus juga mengatur tentang law Implementing Exception. Role Accupant adalah teori perundang undangan yang ada untuk target yang ditentukan Dan implementing agency yaitu lembaga pelaksannn dari role occupant. Gagasan dari Coldore / Parate Bagaimana untuk selalu menggantungkan tapi tidak ada yang dirugikan, seperti juga tentang economic analys of law yaitu hukum pemerintah teori ekonomi, dimana banyak permintaan tapi komoditinya sedikit maka hanya akan naik. Bahan bacaannya Guido Calabani, the cost of accident (1970) Richard Porner, economic analysis of law (1992) Ronald Coase-Coase Tema sentral economic analys of law yaitu berpendirian memangkatkan efisiensi : - Memaksimalkan kekayaan (ekonomi) Memaksimalkan kebijakan (hukum) semuanya mengarah padda keuntungan banyak orang Economic analys of law memberikan sumbangan penting bagi masyarakat tidak dari sisi harta, tapi bicara tenetangkesejahteraan badaniah bagaimana sesorang bisa mendapatkan keadilan. Misalnya, orang yang terpidana mati kemudian meminta grasi tapi tidak dikabulkan. Pengacaranya beralasan dia sudah insaf dan bisa berguna untuk orang lain. Apa keuntungaan buat negara menghukum orang yang sudah insaf. Alasan pemerintah menolak adalah utiktarian dan felicifik calculus yaitu manusia merupakan ciptaan yang rasional yang memilih secara sadar kesenangan dan menghindari kesusahan, karena kedua hal tersebut yang mereka tidak dapat mengelolanya. Misalnya lagi seorang koruptor kenapa dia melakukan korupsi? Alasannya karena takut sengsara, maka itu hukuman untuk seorang koruptor adalah dimiskinkan supaya menimbulkan efek jera buat yang lain. Bagian dari kebijakan, bagi yang lain bisa jadi kontradiksi. Kenapa dibedakan? Sedangkan mereka sudah tahu salah tapi tetap berbuat. Pilihannya, kalau sudah berbuat harus bertanggung jawab. 18 Pemikiran (Basie Premix Fomer) Man is rational maximizer of this endsin life A. That the individual is the best judge of his own welfare, (Bahwa individu adalah hakim terbaik kesejahteraan sendiri ) yaitu mengutamakan individu. B. That the welfare depends on the welfare of individuals that comprise it (Bahwa kesejahteraan tergantung pada kesejahteraan individu itu sendiri ) C. That any change the increases the welfare of at least one individual without diminishing the welfare of any other improve social welfare. (Bahwa setiap perubahan peningkatan kesejahteraan setidaknya satu individu tanpa mengurangi kesejahteraan setiap kesejahteraan sosial meningkatkan lainnya) Ad. A. Individual first, the state second Kebebasan individu adalah segala-galanya sifat dari individual liberal. Motonya : berikan kami kebebasan sebebas-bebasnya agar kami bahagia. Maka itu, kadang disebut negara penjaga malam. Teori ini juga lahir ketika negara mengutamakan masyarakat yang kemudian melahirkan negara internasionalistis (memberikan subsidi, dan mengurusi warga miskin misalnya) Apabila tidak diperbolehkan memberikan subsidi, kemudian warga negara dibebaskan dn diperlakukan sama (equal), maka setiap warga negara yang diperlakukan sama itu menimbulkan kesewenang-wenangan individu kepada individu lainnya. Untuk itu de[iperlukan intervensi dari negara, ketika individu dirugikan maka ia meemberikan dasar pada diri sendiri untuk menggugat ketika individu sejahtera maka masyarakat juga sejahtera. Ad. B. Negara melihat keadaann masyarakat saat memberikan kebijakan. Misalnya : PBB yang biasanya ditetapkan dengan melihat keadaan masyarakat. Bila paham liberalisme, ada yang mempunyai rumah yang besar tapi tidak membayar pajak, maka harusnya rumahnya dijual untuk bayar pajak. Dengan economic analys of law dimana negara saat mengambil kebijakan tidak boleh merugikan orang lain, untuk itulah bagi yang tidak mampu harus diberikan keringnan atau bahkan dibebaskan dari kewajiban membayar PBB. Pernah ada rumah seorang profesor yang sudah pensiun, ditagih pajak sebesar Rp.7 juta, kemudian diberikan keringanan menjadi Rp.4 juta, tapi tahun berikutnya ditagih Rp. 7 juta lagi. Di desa ada kebijakan camat, yaitu setiap rumah harus ada pagarnya, tidak boleh hanya tanaman yang dijadikan pagarnya. Warga kecamatan itu hingga harus menjual tanahnya untuk membuat pagar tembok. Siapa yang diuntungkan? Tukang bnagunan dan toko material, yang dirugikan yang punya tanah. Sekarang ini ada anggapan UU kepailitan digunakan untuk mempailitkan rekan bisnisnya. Di dalam HAM internasional law dimana individu dinyatakan sejahtera bila masyarakat juga sejahtera. Ketika negara mengambil kebijakan, harus memperlihatkan individu, yaitu yang lemah maka lahirlah good governance yang dikatakan sebagai peyelundupan hukum agar individu yang kuat supaya teteap berkuasa. Ini yang dikatakan Neo leberalisme. Bila liberalisme yang lama muncul dengan perbudkan, maka neo liberalisme muncul dengan wujud kemauan pasar (market), dimana negara yang tidak bisa berkompetisi akan selalu dijaga negara maju. Ad. C. Perubahan tyang membuat perubahan pada sesorang tidak harus menyiksa orang lain. Peningkatan kesejahteraan individu tidak boleh menumbuhkan kesejahteraan individu yang lain. Dalam bidang peradilan ada yang disebut false (kesalahan). False ini ada dalam 3 pemikiran ini, yaitu : 1. Individu bijaksana memilih diri sendiri 2. Kesejahteraan masyarakat tergantung pada kesejahteraan individu. 3. Peningkatan kesejahteraan individu tidak harus menemukan kesejahteraan individu yang lain. 19 Bagaimana menerangkannya? Teori ekonomi dari marxisme - Tokoh : Karl Marx Suatu metode berpikir yang diarahkan untuk memahami gejala-gejala atau pengertian-pengertian Satu asas dalam berbagai bentuk, dimana sifat dapat berubah historisnya sehingga kenyataan dengan cara demikian menjadi dapat dipahami. Dialektika Marx 1. Dialektika Manusia di dalam hidupnya selalu memainkan peran dengan alam. Sehingga alam di explore sebesar-besarnya untuk kebutuhan manusia. 2. Kategorical sentral a. Produksi b. Pemenuhan kebutuhan. Contoh : UU No.32/2014 tentang pemerintahan dasar dimana tambang mineral dari kabupaten kota dialihkan ke provinsi, demikian juga pendidikan menengah dan kabupaten / kota dialihkan ke provinsi. Siapa yang paling di untugkan? Seorang bupati pernah mengatakan bahwa masih memerlukan pengelolaan ijin bahan galian C, tapi perintah UU pengelolaannya dialihkan ke provinsi, sedangkan provinsi belum siap, pemerintah kabupaten / kota sudah tidak punya wewenang inilah gambaran kebijakan yang tidak berbasis efisiensi. Ketika ada yang diuntungkan tetapi menjadi kerugian bagi yang lain. Mengapa pengelolaan harus dialihkan? Mungkin untuk pengawasan, tetapi tetap ada ruginya karena perijinan yang menghasilkan dana masuk di pemerintah provinsi, yang menderita kerusakan wilayah adalah kabupaten / kota. Kalau dulu pada UU No.22/1999 ini daerahku terserah aku, sehingga saat digugat PTUN tidak ada untungnya. Hukum dan tidak dipahami sebagai bentuk-bentuk perwujudan dan kebebasan, tetapi lebih untuk menjalani gejala-gejala ini sebagai impleapan dari hubungan ke masyrakat tertentu. Telah terjadi perjanjian, telah terjadi kesalahan HAM maka dianalisakan menjadi kesalahan individual. Ada tendensi menghilangkan fungsi negara, fungsinya dialihkan ke partai. Sosialisme yang diajaekan Marx berubah menjadi komunisme. Di Indonesia badan negara seperti MPR dulunya adalah badan negara yang mirip dengan badan sumber di negara komunis 20 Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal :16-02-2015 Teori Keadilan Di Indonesia positif tidak dipahami secara undang-undang, gugatan praperadilan polri terhadap penetapan tersangka BG oleh KPK adalah salah satu contohnya. Apakah hakim menganalisa berdasasrkan ratiodecidendi perkaranya maka menghasilkan hukum baru? Keadilan adalah kebajikan yang bertalian langsung dengan kesejahteraan negara. Keadilan dibagi menjadi dua, yaitu : - Keadilan umum, yang adalah kebijakan yang menimbulkan efek pada masyarakat luas. Pengertian umum dalam arti negara sudah tidak memadai lagi, karena artinya sudah meluas selain negara, bisa masyarakat dan mashab. Khusus, yaitu merupakan kebajikan dari kekuasaan, kebijaksanaan. Pelaksanaan HAM, adalah konsep tentang hidup. Ketika bicara keadilan dalam HAM yang diadili adalah awam individu dengan agama. Mengapa negara harus diposisikan sebagai sesuatu yang dicurigai? Karena negara itu kuat, maka harus di awasi. Ketika masyarakat yang terdiri dari individu-individu, kalau dibalik individu-individu berperan bagi masyarakat. Mengukur kesejahteraan masyarakat dengan mengukur kesejahteraan individunya, maka akan ada yang tertinggal. Mengukur kesejahteraan masyarakat dan itu diperlukan kecermataan. Keadilan hukum artinya keadilan yang digunakan gerakan oleh negara. Ada berbagai konsep. 1. Keadilan komutative, yaitu keadilan yang berlaku pada barang dan jasa, dimana prestasi disamakan dengan kontra prestasi, seperti hak dan kewajiban dalam perumusannya di dalam hukum politik pemberian hak orang lain akan menyulitkan sanksi pidananya tanpa adanya kewajiban. Egual tidak ada istimewa. 2. Keadilan distributif, yaitu keadilan yang mengatur hubungan hukum politik. hak persamaannya adalah proporsional misalnya hukum pajak, dimana negara wajib mengecualikan yang tidak memenuhi syarat tertentu misalnya bagi orang yang tidak mampu. 3. Pembatasan (vindicatif), ketika seseorang yang divonis hukuman mati, maka sudah tidak dalam pembinaan. Permohonan grasinya ditolak dan harus dihukum mati. 4. Keadilan equity (fairness), yaitu kepatutan dalam penegakan hukum. Ketika menetapkan seseorang jadi tersangka dilator belakanggi dendam apakah itu fairness ? Pandangan Ulpianus Keadilan adalah kehendak yang ajeg dan menetapkan untuk memberikan kepada masing masing haknya. Praktek hukum menggunakan suatu hukum untuk memecahkan asalah, ada banyak jalan yang bisa ditempuh, dan bisa jadi ada jalan baru. Seperti kasus BG vs KPK. Teori hukum intinya melihat hukum lebih dekat kelemahan hukum positif adalah ada suatu saat pembentukan hukum tidak memikirkan atau luput dari sesuatu, dan itu terjadi. Dimana kekuasaan semakin besar , maka kecenderungan menjadi absolut, untuk itu diperlukan adanya pengawasan. Pengawasan pada hakim kaitannya dengan kebenaran. Intinya adalah apakah kita akan memberikan hak persamaan tergantung pada kondisi hidup individu tersebut. Dimana orang tidak melukai orang lain. 21 Masyarakat C Justitia legalis Justitia distributive A Manusia pribadi B manusia pribadi Justitia Commutative A dan B dalam hukum perdata = Justitia commutative A dan B dalam hukum public = Justitia distributive Adan C dalam hukum public = Justitia legalis Keadilan merupakan suatu hal yang abstrak, bagaimana mewujudkan suatu keadilan jika tidak mengetahui apa arti keadilan. Untuk itu perlu dirumuskan definisi yang paling tidak mendekati dan dapat memberi gambaran apa arti keadilan. Definisi mengenai keadilan sangat beragam, dapat ditunjukkan dari berbagai pendapat yang dikemukakan oleh para pakar di bidang hukum yang memberikan definisi berbeda-beda mengenai keadilan. 1. Keadilan menurut Aristoteles (filsuf yang termasyur) dalam tulisannya Retoricamembedakan keadilan dalam dua macam : Keadilan distributif atau justitia distributiva; Keadilan distributif adalah suatu keadilan yang memberikan kepada setiap orang didasarkan atas jasa-jasanya atau pembagian menurut haknya masing-masing. Keadilan distributif berperan dalam hubungan antara masyarakat dengan perorangan. Keadilan kumulatif atau justitia cummulativa; Keadilan kumulatif adalah suatu keadilan yang diterima oleh masing-masing anggota tanpa mempedulikan jasa masing-masing. Keadilan ini didasarkan pada transaksi (sunallagamata) baik yang sukarela atau tidak. Keadilan ini terjadi pada lapangan hukum perdata, misalnya dalam perjanjian tukar-menukar. 2. Keadilan menurut Thomas Aquinas (filsuf hukum alam), membedakan keadilan dalam dua kelompok : Keadilan umum (justitia generalis); Keadilan umum adalah keadilan menururt kehendak undang-undang, yang harus ditunaikan demi kepentingan umum. Keadilan khusus; Keadilan khusus adalah keadilan atas dasar kesamaan atau proporsionalitas. Keadilan ini debedakan menjadi tiga kelompok yaitu : 1. Keadilan distributif (justitia distributiva) adalah keadilan yang secara proporsional yang diterapkan dalam lapangan hukum publik secara umum. 2. Keadilan komutatif (justitia cummulativa) adalah keadilan dengan mempersamakan antara prestasi dengan kontraprestasi. 3. Keadilan vindikativ (justitia vindicativa) adalah keadilan dalam hal menjatuhkan hukuman atau ganti kerugian dalam tindak pidana. Seseorang dianggap adil apabila ia dipidana badan atau denda sesuai dengan besarnya hukuman yang telah ditentukan atas tindak pidana yang dilakukannya. 3. Keadilan menurut Notohamidjojo (1973: 12), yaitu : Keadilan keratif (iustitia creativa); Keadilan keratif adalah keadilan yang memberikan kepada setiap orang untuk bebas menciptakan sesuatu sesuai dengan daya kreativitasnya. Keadilan protektif (iustitia protectiva); Keadilan protektif adalah keadilan yang memberikan pengayoman kepada setiap orang, yaitu perlindungan yang diperlukan dalam masyarakat. 4. Keadilan menurut John Raws (Priyono, 1993: 35), adalah ukuran yang harus diberikan untuk mencapai keseimbangan antara kepentingan pribadi dan kepentingan bersama. 22 Ada tiga prinsip keadilan yaitu : (1) kebebasan yang sama yang sebesar-besarnya, (2) perbedaan, (3) persamaan yang adil atas kesempatan 8. Pada kenyataannya, ketiga prinsip itu tidak dapat diwujudkan secara bersama-sama karena dapat terjadi prinsip yang satu berbenturan dengan prinsip yang lain. John Raws memprioritaskan bahwa prinsip kebebasan yang sama yang sebesar-besarnya secara leksikal berlaku terlebih dahulu dari pada prinsip kedua dan ketiga. 5. Keadilan dari sudut pandang bangsa Indonesia disebut juga keadilan sosial, secara jelas dicantumkan dalam pancasila sila ke-2 dan ke-5 9, serta UUD 1945. Keadilan adalah penilaian dengan memberikan kepada siapapun sesuai dengan apa yang menjadi haknya, yakni dengan bertindak proposional dan tidak melanggar hukum. Keadilan berkaitan erat dengan hak, dalam konsepsi bangsa Indonesia hak tidak dapat dipisahkan dengan kewajiban. Dalam konteks pembangunan bangsa Indonesia keadilan tidak bersifat sektoral tetapi meliputi ideologi, EKPOLESOSBUDHANKAM. Untuk menciptakan masyarakat yang adil dan makmur. Adil dalam kemakmuran dan makmur dalam keadilan. 6. Keadilan menurut Ibnu Taymiyyah (661-728 H) adalah memberikan sesuatu kepada setiap anggota masyarakat sesuai dengan haknya yang harus diperolehnya tanpa diminta; tidak berat sebelah atau tidak memihak kepada salah satu pihak; mengetahui hak dan kewajiban, mengerti mana yang benar dan mana yang salah, bertindak jujur dan tetap menurut peraturan yang telah ditetapkan. Keadilan merupakan nilai-nilai kemanusiaan yang asasi dan menjadi pilar bagi berbagai aspek kehidupan, baik individual, keluarga, dan masyarakat. Keadilan tidak hanya menjadi idaman setiap insan bahkan kitab suci umat Islam menjadikan keadilan sebagai tujuan risalah samawi. TENTANG KEADILAN HANS KELSEN Hukum itu dipisahkan dari aspek keadilan, tidak ada kaitannya dengan individu, hanya memberikan pedoman pada hakim. Hukum positif adalah perintah penguasa yang tidak pernah melihat pandangan individu. Pembentukan hukum tidak perlu melihat keadilan, moral, agama karena sifat keadilan yang subjective tergantung mana pelihannya. Misalnya : Pertanggung jawaban pers, diatur dalam KUHP tapi diatur juga dalam UU pers. Apakah adil untuk orang yang sudah diberitakan sedemikian rupa oleh pers, hukumnya tidak sebanding dan hanya diberikan hak jawab dengan porsi yang sangat kecil. Di dalam EAL, hal ini dilihat dalam kaitannya untung rugi, yaitu jumlah keuntungan dari oplah yang di jual dikurangi denda maka yang penting masih menghasilkan untung. Pers dikatakan sebagai pilar demokrasi ke IV, tapi tidak ada satupun aturan yang mengatur tentang hal itu. Adil atau tidak adil ? semuanya adalah factor subjektifitas. Hukum sifatnya adalah suatu yang umum, keadilan adalah urusan hakim dalam melihat fakta untuk memberikan putusan. PANDANGAN ANTHONY D’AMATO Adil sama dengan fairness Sesuatu yang dikatakan adail apabila prosedur yang ada sudah dilampaui secara fair. Misalnya : KPK menetapkan BG sebagai tersangka, maka BG harus membuktikan kepada hakim bahwa hal itu tidak fair. Intinya adalah setiap prosedur harus dilampaui secara fair dalam arti tidak ada sesuatu yang disembunyikan. 23 PANDANGAN H.L.A HART = justice and Equality Persamaan kembali ke teori demokrasi, karena pada prinsipnya setiap orang bebas bertindak yang membatasi kebebasan adalah hak persamaan kapan bebas ? ketika tidak menyinggung kebebasan orang lain. Keadilan dan hak persamaan, individu satu dengan yang lain. Bagaimana individu mendapatkan haknya sesuai dengan keinginannya ? Certain relative position of equality in equality (Posisi relatif tertentu kesetaraan dalam kesetaraan) Ketika menggunakan yang abstrak formal ? Tetap dikatakan tidak adil, seperti halnya saat memberikan sesuatu dengan sama rata (baju misalnya) yang bertubuh kecil bilang tidak adil ketika diberikan secara proposional yang kecil bilang apakah bedanya sesame penduduk (dalam hal keuangan misalnya ). Jadi itulah keadilan dengan hak persamaan dipakai secara berbeda, yang menurut Hans kelsen karena bersifat subjektif, jadi biarlah hakim yang menentukan perkara. JOHN RAWLS dalam bukunya theory of justice. Bahwa keadilan social adalah deferent principle dan the principle of fair equality of opportunity, distributive atau kumutative ? Diamana perbedaan social dan ekonomi harusdiatur agar memberikan manfaat yang paling besar bagi mereka yang kurang beruntung. Negara akan dikatakan adil apabila membangun kondisi dimana yang kurang beruntung tetap mendapatkan keuntungan. Misalnya pada korban penggusuran yang merasa ketidak adilan dan menganggap Negara telah menjajah mereka, maka diusahakan memberikan ganti rugi yang layak. Ulliritalisme sifatnya indifidu, EAL akan ditolak karena kepentingan bersama akan lenyap. Bicara efisien akan menguntungkan individu. Kaitannya dengan sosialisme bahwa manusia harus bermanfaat bagi orang lain, hidupnya tidak tergantung orang lain, orang lain yang hidupnya tergantung pada orang lain maka dapat dienyahkan, maka itu hati hati membaca teori konsep asas. Yang harus diperhatikan adalah masyarakat yang paling lemah, kenapa ? Konsep demokrasi adalah prinsipnya bagaimana Negara harus mengatur ekonomi. Kaitannya dengan berhutang, ketika tidak berhutang maka ekonomi harus diberdayakan sehingga ada perubahan. Keadaan kaya miskin adalah kewajiban bagi Negara mendongkrak yang berhutang. Dalam EAL tidak boleh ada yang diistimewakan ketika diperlakkukan sama maka aka nada yang tertinggal. Misalnya ketika harga gula diluar negeri lebih rendah dari dalam negeri maka pemerintah melakukan kebijakan impor. Hal ini mengakibatkan pabrik gula di dalam negeri banyak yang tutup. Sehingga tidak ada pabrik gula lagi, maka harga gula akan dipermainkan. Inilah sebabnya masyarakat yang lemah harus diperhatikan untuk di untungkan agar ekonomi berputar. Demokrasi ekonomi bagaimana agar masyarakat kita tetap survive. Intinya tiap orang harus punya kesempatan yang sama, bukan Cuma hak, tapi juga kesempatan agar dapat berkarya dalam kehidupan. J. Rawl intinya : 1. memberikan hak dan kesempatan 2. mengatur kembali kesenjangan ekonomi yang terjadi Receipsocal benefits yaitu keuntungan yang bersifat timbal balik. 24 Mata kuliah : Teori Hukum Dosen : P. Sukardi Tanggal :25-02-2015 Ekonomic Analysis of law Soal UAS : Kegunaan teori hukum dalam praktek hukum kemudian dijelaskan dengan contoh contohnya. Positivism, diminta menjelaskan beberapa hal terkait dengan pemahaman norma menurut pandangan Hart, bentham dan Austin dalam kasus permohonan pra peradilan. Jawaban secara garis besar : Permohonan praperadilan oleh BG terhadap penetapannya sebagai tersangka oleh KPK pembahasannya berkaitan dengan bahasa dan norma. Ketika UU sudah jelas mengatakan pada kenyataanya dapat di dafsirkan lain. Penetapan tersangka tidak masuk dalam ruang lingkup praperadilan, tetapi oleh hakim diterima untuk disidangkan hal ini menyangkut bahasa dan norma. Dalam teori penormaan, ada yang normanya dirumuskan dengan : - Mandatoir Prohibitoir Slide : Peraturan bersifat normative : - Setiap aturan (hukum) bersifat nnormatif Prototype norma hukum adalah perintah (ket berel) Aturan norma (memerintah) = mandatory Tidak melakukan = prohibitor Aturan yang bukan perintah merupakan pernyataan mengenai fakta-fakta yang berlaku. Catatan : Norma atau kaidah adalah perintah untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu. Tidak diatur belum tentu boleh Ketika suatu aturan sudah jelas diatur, apakah tidak diperbolehkan menafsirkan lain ? Menurut teori hart ada 2 pemahaman yaitu : - …. …. Apa yang diatur dalam KUHAP itu adalah limitative, tujuannya kekuasaan tidak boleh sewenangwenang KUHAP dapat saja diterjemahkan dengan atau dari aspek lain. Ketika aturan dirumuskan melarang maka asasnya tidak dilarang adalah boleh. Di dalam hukum pidana berlaku asas : tidak ada pidana tanpa ada kesalahan, kemudian aturan hukum masih bisa diterjemahkan lagi yaitu untuk melindungi HAM. Aturan pidana walauppun tidak boleh dianalogikan tapi boleh di tafsirkan secara espansivesepanjang diperlukan (diperluas) Dalam berargumantasi yang penting diingat adalah posisi dimana kita berdiri. Gunakanlah teori hukum misalnya teori Hart, teori dworkin dsb. Jangan sampai menyalahkan orang lain tanpa ada dasarnya. Dalam hal kasus BG, ada kemungkinan berlakunya power tents to corrupt, maka itu diperlukan pengawasan. Sebagai yuris kita harus menerima masukan dari segala aspek, yang penting harus konsisten. 25 3.. Marxisme Positivism mulai pada abad 18 yang pada saat itu berlaku hukum kodrat. Sedangkan hukum kodrat mulai sebelum masehi sampai abad ke 18. Hukum kodrat mulai pada abad ke 5. Hukum kodrat atau hukum alam dianggap sebagai hukum Tuhan. Terutama hukum Tuhan yang diajarkan oleh penganut agama katholik. Abad 18 samapai 20 berlaku hukum positivism, berbarengan dengan prinsip hukum dan demokrasi, kemudian kebebasan juga mengedepan/ mengemuka sehingga hubungan manusia dengan Tuhan itu masuk ruang lingkup pribadi jadi tidak terkait dengan hukum, maka itu dalam positivism hukum tidak ada kaitannya dengan moral. Abad 21, dimana manusia terus mengembangkan pikirannya hingga sampai ke puncak, dan menemukan standar baik dan buruk dalam membuat hukum. Masalahnya, kapan kebebasan seseorang dapat dilaksanakan dan tidak menghalangi kebebasan orang lain. Kembali lagi pada abad 20 dimana konsep hukum alam yang digunakan adalah hukumalam yang sudah dirasionalkan sehingga prinsipnya berbeda. Kalau yang dulu hukum dianggap dari Tuhan, kemudian dirasionalkan menjadi lebih manusiawi. Maka itu ada prinsip HAM yang ada karena melekat pada setiap manusia sebagai ciptaan Tuhan. Hukum positif muncul dengan memanfaatkan apa yang didapatdari Tuhan yaitu mengenai baik buruknya dalam praktek hukum. Itu yang kita kenal legis formal. Positivism secara etis dogmatika, yaitu ketika nilai-nilai sudah dijadikan hukum positif. Pandangan yang lain mengatakan pemimpin tidak saja harus memberikan contoh yang positif tapi juga harus melaksanakannya dalam pengambilan keputusan. Ini yang dikenal prerogative. Apa yang dimaksud dengan hak prerogative ? Ketika presiden melaksanakan tugasnya kemudian dijerat oleh peraturan, misalnya saat memilih kapolri yang harus meminta persetujuan DPR. Apa persetujuan itu ? apakah sebuah merekomendai ? atau sebagai bentuk pengawasan ? Dalam hukum administrasi, ketika presiden menolak permohonan grasi sehingga penolakann itu tidak masuk dalam rumah PTUN. Perlindungan hukum pada kekuasaan, maka ranah PTUN tidak bicara PTUN yang sempit, tapi perlindungan rakyat terhadap kekuasaan, sehingga nilai-nilai demokrasi, good governance masih relevan dalam praktek hukum. Itulah menurut pendapat saya partai politik harus dibatasi karena dampaknya makin banyak orang –orang berebut kekuasaan. Hukum kodrat sama dengan hukum alam. Setelah abad 20, hukum alam yang tidak melulu dari Tuhan tapi dari pemikiran manusia. Abad Hukum kodrat yang berasal dari Tuhan Kedaulatan Tuhan 18 20 Hukum positivism Hukum kodrat yang sudah diperbaiki yang berasal dari hasilpemikiran manusia yang tidak melulu dari Tuhan dan sudah dipisahkan maka itu muncullah HAM agar lebih manusiawi. Hubungan dunia dengan Tuhan dirasionalkan sehingga Hukum alam yang berlaku tidak berasal dari Tuhan tapi melekat pada manusia.
