skripsi kementerian pendidikan dan kebudayaan universitas
advertisement
PENERAPAN MEDIASI PENAL SEBAGAI PENYELESAIAN TINDAK PIDANA KESUSILAAN DALAM HAL PERSETUBUHAN DAN PERBUATAN CABUL (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas) SKRIPSI Oleh : IRVAN MAULANA NIM. ElA009157 KEMENTERIAN PENDIDIKAN DAN KEBUDAYAAN UNIVERSITAS JENDERAL SOEDIRMAN FAKULTAS HUKUM PURWOKERTO 2013 PENERAPAN MEDIASI PENAL SEBAGAI PENYELESAIAN TINDAK PIDANA KESUSILAAN DALAM HAL PERSETUBUHAN DAN PERBUATAN CABUL (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas) SKRIPSI Diajukan dalam rangka memenuhi salah satu persyaratan untuk memperoleh gelar Sarjana Hukum pada Program Strata Satu Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Oleh : IRVAN MAULANA NIM. ElA009157 KEMENTERIAN PENDIDIKAN DAN KEBUDAYAAN UNIVERSITAS JENDERAL SOEDIRMAN FAKULTAS HUKUM PURWOKERTO 2013 i ii PERNYATAAN Yang bertanda tangan di bawah ini : Nama : IRVAN MAULANA NIM : ElA009157 Dengan ini saya menyatakan bahwa skripsi yang berjudul : PENERAPAN MEDIASI PENAL SEBAGAI PENYELESAIAN TINDAK PIDANA KESUSILAAN DALAM HAL PERSETUBUHAN DAN PERBUATAN CABUL (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas). Adalah benar bahwa skipsi ini merupakan hasil karya sendiri, semua informasi dan sumber data yang di gunakan dalam penyusunan naskah ini disebutkan dalam daftar pustaka dan telah dinyatakan secara jelas kebenarannya. Bila pernyataan ini tidak benar, saya bersedia menanggung risiko, termasuk pencabutan gelar kesarjanaan yang saya sandang. Purwokerto, 20 November 2013 Irvan Maulana NIM E1A009157 iii PRAKATA Puji syukur penulis panjatkan kehadirat Allah SWT, yang telah melimpahkan rahmat dan karunia-Nya kepada penulis sehingga dapat menyelesaikan penyusunan skripsi ini dengan judul “PENERAPAN MEDIASI PENAL SEBAGAI PENYELESAIAN TINDAK PIDANA KESUSILAAN DALAM HAL PERSETUBUHAN DAN PERBUATAN CABUL (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas)”. Skripsi ini diajukan sebagai salah satu syarat untuk memperoleh gelar Sarjana Hukum pada program Strata Satu (S1) pada Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Purwokerto. Penulis menyadari bahwa skripsi ini masih jauh dari sempurna baik materi maupun penulisannya, untuk itu saran dan kritik yang bersifat membangun sangat penulis harapkan. Penulisan skripsi ini tidak akan selesai tanpa bantuan dari para pihak yang tidak bisa penulis sebutkan satu persatu, maka dalam kesempatan ini dengan segala kerendahan hati dan rasa hormat penulis mengahaturkan ucapan terima kasih utamanya kepada : 1. Dr Angkasa, S.H., M.Hum, selaku Dekan Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Purwokerto beserta stafnya yang telah memberikan berbagai fasilitas selam penulis mengikuti pendidikan; 2. Dr. H. Kuat Puji Prayitno, S.H., M.Hum, selaku Dosen Pembimbing I, atas bimbingan dan kesempatannya membantu penulis baik dalam masa kuliah maupun dalam penulisan skripsi ini; iv 3. Dr. Setya Wahyudi, S.H., M.H, selaku Dosen Pembimbing II, atas bimbingan dan kesempatannya telah banyak meluangkan waktu dalam penulisan skripsi ini; 4. Sunaryo, S.H., M.Hum, selaku Dosen Penguji atas segala petunjuk serta arahannya demi sempurnanya skripsi ini. 5. Bapak-bapak dan Ibu-ibu Dosen atas segala arahan dan didikan yang telah diberikan selama penulis mengikuti pendidikanpada Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Purwokerto; 6. Segenap staf administrasi pada Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Purwokerto telah memberikan bantuan administrasi dalam memperlancar penyusunan skripsi ini; 7. Kedua orang tuaku “Haniah dan Mujiono”, sumber semangatku, nahkoda dalam hidupku, yang mengajarkanku arti kesabaran, yang doa-doanya tak pernah putus untukku, sehingga penulis bisa menyelesaikan penulisan skripsi ini. Cintaku kepada kalian benar-benar karena Alloh; 8. Ketiga adikku, Susi Yulianingsih yang selalu siap mengantarkan kiriman dana untukku, Dika Cita Fadila yang camilannya mengatasi penulis ketika lapar, dan Henru Gana Paradigma yang selalu kompak dalam urusan makanan dengan penulis; 9. Rekan-rekan mahasiswa seangkatan pada Fakultas Hukum Universitas Jenderal Soedirman Purwokerto yang telah memberikan masukan-masukan v dan diskusinya selama ini, sehingga membuka wawasan kepada penulis untuk menyusun skripsi ini; 10. Rekan-rekan alumnus Pondok Pesantren Madrasah Wathoniyah Islamiyah Karangduwur Kebumen yang selalu memberi dukungan dan semangat kepada penulis; 11. Kepala Unit PPA (Perlindungan Perempuan dan Anak) Kepolisian Reserse Banyumas beserta seluruh jajarannya yang telah membatu dalam proses pengumpulan data; 12. Ucapan terima kasih juga disampaikan kepada sanak famili keluarga besar Murjana yang dengan tidak bosan-bosannya memotivasi dan membantu penulis baik secara moril maupun spirituil kepada penulis dalam penyusunan skripsi ini; 13. Semua pihak yang telah membantu dalam penyusunan skripsi ini,penulis tidak bisa membalas dengan sesuatu apapun kepada semua pihak, kecuali doa yang akan selalu penulis mohonkan untuk mereka kepada Allah AWT. Semoga segala kebaikan yang telah mereka berikan kepada penulis mendapat balasan pahala dari Allah SWT. Semoga penyusunan skripsi ini dapat bermanfaat dan berguna bagi manyak orang. Purwokerto, 20 November 2013 Irvan Maulana ElA009157 vi ABSTRAK Penelitian ini berjudul Penerapan Mediasi Penal Sebagai Penyelesaian Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan PerbuatanCabul (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas)”. Metode penelitian yang digunakan dalam penelitianini adalah pendekatan yuridis sosiologis. Penelitian inibersumber dari data primer yaitu wawancara terhadap Unit PPA (Perlindungan Perempuan dan Anak) Polres Banyumas dan data sekunder yang diperoleh dari peraturan perundang-undangan,buku-buku literatur, karya ilmiah, dokumen-dokumen maupun surat-surat resmiyang ada hubungannya dengan objek penelitian. Mediasi penal adalah alternatif penyelesaian sengketa berdasarkan sistem peradilan pidana yang bersifat Restorative Justice yang sistem ini menekankan kepada perbaikan terhadap korban tindak pidana dan memberikan tanggungjawab terhadap pelaku tindak pidana dengan cara kedua pihak tersebut dipertemukan dengan ditengahi oleh mediator. Berdasarkan hasil penelitian terhadap penerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas praktiknya pernah diterapkan yaitu dalam tindak pidana zina dan pencabulan terhadap anak yang masih di bawah 15 tahun atau patut diduga belum dewasa. Kata Kunci : Mediasi penal, tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. vii ABSTRACT This Research titeled “ Implementation of penal mediation as a settlement of criminal acts of decency in sexual intercourse and lewd acts (Studies In Banyumas Police Investigation Department)". The research methods used a sociological judicial approach. This Research comes from primary data which is interviews with PPA Unit (Protection of Women and Children) Banyumas Police and secondary data obtained from the legislation, literatur books, papers, documents and official papers that had to do with object of research. Penal mediation was alternative dispute resolutions system based on the criminal justice system is “Restorative Justice” which emphasizes the improvement of crime victims and provide for criminal responsibility in a way that both parties met with brokered by mediators. Based on the results of research on the implementation of penal mediation as a settlement of criminal acts of decency in sexual intercourse and lewd acts in the practice of Banyumas Police Investigation Department’ve applied that in crimes of adultery and sexual abuse against children who are under 15 years old or minors suspected. Keywords: Penal mediation, criminal acts of decency in terms of sexual intercourse and lewd acts. viii DAFTAR ISI Halaman DAFTAR ISI HALAMAN JUDUL ……………………………………….……...........................i LEMBAR PENGESAHAN SKRIPSI....………………….………........................ii LEBAR PERNYATAAN……………………..…………….…..….................... .iii HALAMAN PERSEMBAHAN……. ……….....…….………….........................iv ABSTRAK.………………………………………………...…….........................vii ABSTRACT............................................................................................................viii DAFTAR ISI...........................................................................................................ix BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang Masalah........................................................1 B. Perumusan Masalah................................................................4 C. Tujuan Penelitian.....................................................................5 D. Kegunaan Penelitian...............................................................5 BAB II TINJAUAN PUSTAKA A. Sistem peradilan pidana 1. Teori Pemidanaan.............................................................. 7 2. Sistem Peradilan Pidana di Indonesia..............................12 B. Mediasi penal 1. Pengertian Mediasi Penal.................................................17 2. Mediasi penal dalam Sistem Peradilan Pidana.................21 ix 3. Mediasi Penal dalam Penyelesaian Perkara Pidana.........25 C. Tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. 1. Pengertian Tindak Pidana Kesusilaan..............................31 2. Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan........34 3. Tindak Pidana Kesusilaan Mengenai Perbuatan Cabul...45 BAB III METODE PENELITIAN A. Metode Pendekatan............................................................... 55 B. Spesifikasi Penelitian........................................................... 55 C. Sumber Data .........................................................................56 D. Teknik Pengumpulan Data .................................................57 E. Lokasi Penelitian...................................................................58 F. Teknik Analisis Data.............................................................58 G. Validitas Data........................................................................59 BAB IV HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN 1. Penerapan Mediasi Penal Sebagai Penyelesaian Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Di Polres Banyumas....................................................................62 2. Kendala-Kendala Penyelesaian Pelaksanaan Tindak Pidana Mediasi Penal Kesusilaan Sebagai dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Di Kepolisian Reserse Banyumas...............................................................................83 x BAB V PENUTUP A. Simpulan ................................................................................ 90 B. Saran....................................................................................... 91 DAFTAR PUSTAKA xi 1 BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang Usaha untuk menghilangkan atau mengurangi tingkat kekerasan terhadap perempuan dan anak terus meningkat, menjadi suatu kecenderungan bagi para pakar pidana dan para anti kekerasan terhadap perempuan dan anak untuk memperjuangkan hak-hak dan keadilan bagi perempuan dan anak korban kejahatan. Namun demikian, merupakan suatu kenyataan bahwa sangat sulit untuk menilai pengaruh yang ditimbulkan dari perubahan-perubahan kelembagaan. Bahkan, tanggapan dari sistem peradilan pidana tentang kekerasan domestik masih terus mendapatkan kritik, dan sistem peradilan pidana masih dianggap sebagai lembaga yang tidak fleksibel dan tidak peka pada kepentingan perempuan dan anak sebagai kelompok yang rentan. Salah satu contoh dalam tindak pidana persetubuhan dan perbuatan cabul, yang merupakan tindakan yang merugikan perempuan dan anak sebagai korban. Karena berbagai faktor, seperti rasa malu dan takut akan ancaman, serta adanya persepsi berdasarkan realita bahwa sistem peradilan pidana yang sering kali tidak peka terhadap kepentingan korban menyebabkan adanya usaha untuk mencari alternatif lain dalam usaha menyelesaikan perkara dengan adil bagi kedua belah pihak. Mengenai problema ini, yang paling sering menjadi diskursus adalah tentang persoalan keadilan yang berkaitan dengan hukum. Hal ini dikarenakan hukum 2 atau aturan perundangan harusnya adil, tapi dalam realitanya sering kali tidak ditemukan. Keadilan hanya bisa dipahami jika diposisikan sebagai keadaan yang hendak diwujudkan oleh hukum. Upaya untuk mewujudkan keadilan dalam hukum tersebut merupakan proses yang dinamis yang memakan banyak waktu. Upaya ini sering kali juga didominasi oleh kekuatan-kekuatan yang bertarung dalam kerangka umum tatanan politik untuk mengaktualisasikannya.1 Menurut sejarahnya, perkembangan hukum liberal menjadi hukum modern (pasca liberal) berdampak pada keterlibatan negara untuk berperan aktif dalam menentukan segala kebijakan,2sehingga negara diposisikan sebagai lembaga yang memiliki hak untuk menetapkan sejumlah norma sebagai bentuk redistribusi kekuasaan yang dalam pandang ilmu hukum khususnya hukum pidana merupakan bentuk kongkrit dari kontrak sosial.3Redistribusi kekuasaan yang diterima oleh negara inilah yang kemudian membuat negara dalam sistem peradilan pidana memiliki kewenangan untuk mengambil alih peran korban jika terjadi suatu tindak pidana dalam masyarakat. Konstruksi sistem peradilan pidana yang ada saat ini dianggap belum mampu memberikan rasa keadilan karena tempat korban dan masyarakat dalam sistem diambil alih oleh lembaga melalui penuntut umum. Dalam hal demikian maka 1 Carl Joachim Friedrich, 2004, Filsafat Hukum Perspektif Historis, Bandung: Nuansa dan Nusamedia, hal. 239. 2 Satjipto Rahardjo, 2010, Penegakan Hukum Progresif, Jakarta: PT. Kompas Media Nusantara, hal. 38. 3 Dalam hal ini otoritas Negara dapat dilihat dari kewenangan Negara untuk menetapkan sejumlah norma yang berlaku dalam hukum pidana (iuspunale) dan hak memidana (iuspuniendi) sebagai bentuk penanganan dalam suatu tindak pidana yang terjadi dalam masyarakat. H.A. Zainal Abidin, 2007, Hukum Pidana 1,Cetakan II, Jakarta: sinar Grafika, hal. 1. 3 korban dan masyarakat tidak dapat berpartisipasi secara langsung dalam penentuan akhir dari suatu penyelesaian perkara pidana. Dalam kaitannya dengan konsepsi hukum yang membahagiakan semua pihaktentunya akses masyarakat dan korban dalam penyelesaian suatu perkara pidana yang menyangkut kepentingannya harus dibuka, sehingga keadilan dapat dimaknai secara hakiki.4 Sistem peradilan pidana di Indonesia hampir tidak memberikan tempat terhadap upaya penyelesaian perkara pidana di luar sistem ini. Padahal hakikat dari hukum pidana harus ditafsirkan sebagai suatu upaya terakhir yang hanya dapat dijatuhkan apabila mekanisme penegakan hukum lainnya yang lebih ringan telah tidak berdaya guna atau dipandang tidak memadai.5Selain pengambil alihan peran korban oleh negara, yang menjadi persoalan lain adalah sanksi atau pemidanaan. Sanksi dalam sistem peradilan pidana di Indonesia masih menganut pada paradigma pemidanaan klasik yang bersifat retributif6, di mana keberhasilan sanksi atau pemidanaan dapat dilihat dari besar kecilnya penderitan yang diterima oleh pelaku tindak pidana.7 Kemudian yang menjadi persoalan sekarang adalah penderitaan yang diterima oleh pelaku ternyata tidak mampu memulihkan korban pada keadaan yang semula, karena korban tidak memiliki ruang untuk mengutarakan keinginannya. Sebagai contoh adalah korban kejahatan kesusilaan 4 Eva AchjaniZulfa, 2009, Keadilan Restoratif , Jakarta:Badan Penerbit FH UI, hal. 53. Ibid., hal. 44. 6 Dalam teori ini dipandang bahwa pemidanaan adalah akibat nyata/mutlak yang harus ada sebagai suatu pembalasan kepada pelaku tindak pidana. Eva AchjaniZulfa, 2009, Keadilan Restoratif , Jakarta:Badan Penerbit FH UI, hal. 66. 7 Sholehuddin, 2004, Sistem Sanksi dalam hukum Pidana, Jakarta: Raja Grafindo, hal.71. 5 4 dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul, sebesar apapun penderitaan yang diterima oleh pelaku sebagai pembalasan atas kejahatan kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul yang dilakukan tetap saja tidak mampu memulihkan apa yang telah terenggut dari korban. Karena itu,diperlukan suatu alternatif model sistem penyelesaian perkara pidana, salah satunya adalah mediasi penal, di mana mempertemukan antara pihak pelaku dengan pihak korban untuk mencari kesepakatan, sehingga hak korban lebih terjaminBertolak dari latar belakang masalah tersebut di atas, penulis tertarik untuk melakukan penelitian terhadap: “ PENERAPAN MEDIASI PENAL SEBAGAI PENYELESAIAN TINDAK PIDANA KESUSILAAN DALAM HAL PERSETUBUHAN DAN PERBUATAN CABUL (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas)”. B. PERUMUSAN MASALAH Berdasarkan latar belakang di atas maka perumusan masalah yang dapat dirumuskan adalah sebagai berikut: 1. Bagaimana penerapan mediasi penalsebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas? 2. Apa yang menjadi kendala pelaksanaan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas? 5 C. Tujuan Penelitian Sesuai dengan masalah-masalah yang akan dibahas dalam penelitian ini maka tujuan penelitian ini antara lain sebagai berikut : 1. Mengetahui penerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas. 2. Mengetahui hambatan penerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Polres Banyumas. D. Kegunaan Penelitian a. Secara Teoritis Hasil penelitian ini diharapkan dapat menambah khasanah kepustakaan ilmu hukum khususnya hukum pidana, sehingga hukum dapat selalu selaras dengan kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi serta sesuai dengan harapan masyarakat. b. Secara Praktis 1. Sebagai salah satu acuan kepustakaan hukum pidana mengenai penerapan tentang tinjauan mediasi penaldalam menyelesaikan kasus tindak pidana kesusilaandalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. 6 2. Sebagai masukan (input) bagi pihak terkait dalam pembaharuan sistem peradilan pidana yang adil bagi masyarakat. 7 BAB II TINJAUAN PUSTAKA A. Sistem Peradilan Pidana 1. Teori Pemidanaan Secara tradisional teori-teori pemidanaan pada umumnya dapat dibagi dalam 3 (tiga) kelompok teori, yaitu: a.Teori absolut atau pembalasan (retributive/vergeldingstheorieen); Tipe restributif yang disebut vindicative tersebut, termasuk ke dalam kategori pembalasan. John Kalpan, dalam bukunya Criminal Justice membagi teori restributif menjadi 2 (dua), yaitu :8 1) The reverange theory (teori pebalasan) 2) The expiation theory (teori penebusan dosa). Pembalasan mengandung arti hutang si penjahat telah dibayarkan kembali (the criminalis paid back), sedangkan penebusan dosa mengandung arti si penjahat membayar kembali hutangnya (the criminal pays back). Jadi pengertiannya tidak jauh berbeda. Menurut John Kalpan, tergantung dari cara orang berpikir pada saat menjatuhkan sanksi. Apakah dijatuhkannya sanksi itu karena ”menghutangkan sesuatu kepadanya” ataukah disebabkan ia berhutang sesuatu kepada kita. Sebaliknya Johannes Andenaes, menegaskan bahwa ”penebusan” 8 Muladi, 1992,Bunga Rampai Hukum Pidana,Bandung: Alumni,hal. 13. 8 tidak sama dengan ”pembalasan dendam” (revange). Pembalasan berusaha memuaskan hasrat balas dendam dari sebagian para korban atau orang-orang lain yang simpati kepadanya, sedangkan penebusan dosa lebih bertujuan untuk memuaskan tuntutan keadilan. 9 b.Teori relatif atau teori tujuan (utilitirian/doelthorieen); Menurut teori ini pidana bukan sekedar melakukan pembalasan atau pengimbalan kepada orang yang telah melakukan suatu tindak pidana, tetapi mempunyai tujuan-tujuan tertentu yang bermanfaat. Oleh karena itu teori inipun sering juga disebut teori tujuan (Utilitarian theory). Jadi dasar pembenaran adanya pidana menurut teori ini adalah terletak pada tujuannya. Pidana dijatuhkan bukan “quiapeccatumest” (karena orang membuat kejahatan) melainkan “nepeccetur” (supaya orang jangan melakukan kejahatan).10 Beda ciri pokok atau karakteristik antara teori retributivedan teori utilitarian dikemukakan secara terperinci oleh Karl. O. Christiansensebagai berikut: 1) Pada teori restribution: a) Tujuan pidana adalah semata-mata untuk pembalasan; b) Pembalasan adalah tujuan utama dan di dalamnya tidak mengandung saranasarana untuk tujuan lain misalnya untuk kesejahteraan masyarakat; c) Kesalahan merupakan satu-satunya syarat untuk adanya pidana; d) Pidana harus disesuaikan dengan kesalahan si pelanggar; 9 Ibid., hal. 14. Muladi dan Barda Nawawi Arief, 2005, Teori-teori dan Kebijakan Pidana, Bandung: Alumni, hal. 16. 10 9 e) Pidana melihat ke belakang; ia merupakan pencelaan yang murni dan tujuannya tidak untuk memperbaiki, mendidik atau memasyarakatkan kembali si pelanggar. 2) Pada teori utilitarian: a)Tujuan pidana adalah pencegahan (prevention); b)Pencegahan bukan tujuan akhir tetapi hanya sebagai sarana untuk mencapai tujuan yang lebih tinggi yaitu kesejahteraan masyarakat; c) Hanya pelanggaran-pelanggaran hukum yang dapat dipersalahkan kepada si pelaku saja (misal karena sengaja atau culpa) yang memenuhi syarat untuk adanya pidana; d) Pidana harus diterapkan berdasar tujuannya sebagai alat untuk pencegahan kejahatan; e) Pidana melihat ke muka (bersifat prospektif); pidana dapat mengandung unsur pencelaan, tetapi baik unsur pencelaan maupun unsur pembalasan tidak dapat diterima apabila tidak membantu pencegahan kejahatan untuk kepentingan kesejahteraan masyarakat.11 c.Teori gabungan (verenigingsteorieen). Penulis yang pertama mengajukan teori gabungan ini ialah PellegrinoRossi(1787 – 1848). PellegrinoRossi,selain tetap menganggap pembalasan sebagai asas dari pidana dan bahwa beratnya pidana tidak boleh melampaui suatu pembalasan yang adil, namun PellegrinoRossiberpendirian 11 Ibid., hal. 16-17. 10 bahwa pidana mempunyai berbagai pengaruh antara lain perbaikan sesuatu yang rusak dalam masyarakat dan prevensi general. Penulis-penulis lain yang berpendirian bahwa pidana mengandung berbagai kombinasi tujuan ialahBinding,Merkel,Kohler, Richard Schmid, dan Beling.12 Pendukung dari teori gabungan yang lebih menitikberatkan pada pembalasan ini didukung oleh Pompe, yang mempunyai pandangan bahwa pidana tiada lain adalah pembalasan pada penjahat, tetapi juga bertujuan untuk mempertahankan tata tertib hukum agar supaya kepentingan umum dapat diselamatkan dan terjamin dari kejahatan. Pidana yang bersifat pembalasan itu dapat dibenarkan apabila bermanfaat bagi pertahanan tata tertib hukum di dalam masyarakat. 13 Banyak perhatian tentang sistem peradilan pidana diarahkan pada fenomena pemidanaan. Mengenai untuk apa pemidanaan dilakukan, banyak teorinya tetapi teori-teori pemidanaan cenderung mengerucut pada dua pendekatan dasar: Reductionist dan Retributivist. Pendekatan Reduksi (The reductionistapproach) melihat pemidanaan sebagai suatu alat kontrol sosial yang dirancang untuk mengurangi perbuatan anti sosial socialcontroldesignedtoreduceantisocialactivity), dimana of (instrument umumnya hal itu dilakukan melalui pengisolasian dan detterence, disamping itu juga bisa dilakukan melalui rehabilitasi dan pendidikan. Sedangkan pendekatan pembalasan (The retributivistapproach) memandang pemidanaan sebagai suatu tanggapan moral yang pantas dan/atau diperlukan terhadap tindakan terlarang.Di antara berbagai 12 Ibid., hal. 19. AdamiChazawi, 2002, Pelajaran Hukum Pidana Bagian I, Jakarta: Raja Grafindo Persada, hal. 162. 13 11 jenis pemidanaan, pidana penjara (pemasyarakatan) merupakan yang paling populer, dan jumlah penghuninya terus meningkat. 14 Apakah pemidanaan dan ancamannya dapat efektif untuk memperkuat dan menghadirkan ketertiban masih menjadi suatu perdebatan. Para ahli sosiologi telah lama mengenal bahwa pemidanaan merupakan suatu hal yang paling efektif dalam menjaga tata tertib sosial dan meningkatkan perubahan sosial yang konstruktif manakala ia dihubungkan dengan pola-polatingkah laku yang sah dan terinternalisasi (theinstitutionalizedandinternalization of patterns of behavior). Hukuman-hukuman yang berdasarkan hukum dan bersifat formal membantu dalam melembagakan pola-pola perilaku (misalnya dalam mendefinisikan batasbatas dari perilaku yang bisa diterima), akan tetapi individu-individu sepenuhnya menyesuaikan dengan standar-standar ini karena mereka telah menginternalisasi tingkah laku yang berlaku sebagai pilihan personal (yaitu mereka taat karena memang mereka mau, bukan karena mereka secara hukum mesti terikat untuk taat). Ketidakefektifan umum dari hukuman yang formal dalam menjaga keteraturan dan tertib sosial mungkin disebabkan kita terlampau melebihkan atau tergantung pada “tangan besi” hukum.15 Dari ketiga teori tentang pemidanaan tersebut belum mampu untuk benarbenar melindungi korban kejahatan, yang di sini korban sebenarnya sangat membutuhkan pemulihan keadaan yang lebih baik dalam suatu kasus tertentu. 14 hal. 213. Agustinus Pohan, Dkk, 2012, Hukum Pidana dalam Perspektif, Bali: Pustaka Larasan, 15 Ibid,hal. 217. 12 Maka dari itu sekarang dikembangkan sebuah sistem baru yaitu Restorative Justice. Restorative Justice adalah merupakan filsafat, proses, ide, teori dan intervensi, yang menekankan dalam memperbaiki kerugian yang disebabkan atau diungkapkan oleh perilaku kriminal. Proses ini sangat kontras dengan standar menangani kejahatan yang dipandang sebagai pelanggaran yang dilakukan terhadap negara. Restorative Justice menemukan pijakan dalam filosofi dasar dari sila keempat Pancasila, yaitu musyawarah dalam pengambilan keputusan. Tujuan penyelesaian adalah dengan Mediasi Korban pelanggaran adalah untuk “ memanusiakan” sistem peradilan, keadilan yang mampu menjawab apa kebutuhan yang sebenarnya dari korban, pelaku, dan masyarakat.16 2. Sistem Peradilan Pidana di Indonesia a. Pengertian sistem peradilan pidana Sistem peradilan pidana dewasa ini telah mengalami banyak perkembangan, yang perkembangan tersebut tidak lepas dari perkembangan masyarakat, keduanya tidak dapat saling dipisahkan, karena dengan berubahnya sistem peradilan pidana, masyarakat itu sendiri bisa juga ikut berubah, begitu juga sebaliknya, jika nilai-nilai masyarakat berubah maka sistem peradilan pidana juga bisa berubah. 16 Kuat Puji Prayitno, 2012, Restorative Justice untuk Peradilan di Indonesia ( Perspektif Yuridis Filosofis Dalam Penegakan Hukum In Concerto), Purwokerto: Jurnal Dinamika Hukum, Akreditasi: Nomor 51/ DIKTI/ Kep/ 2010 Vo 12 No. 3, hal. 407. 13 Sistem peradilan pidana (criminaljusticesystem) adalah sistem dalam suatu masyarakat untuk menanggulangi masalah kejahatan. Menanggulangi berarti disini usaha untuk mengendalikan kejahatan agar berada dalam batas-batas toleransi masyarakat. Sistem ini dianggap berhasil apabila sebagian besar dari laporan maupun keluhan masyarakat yang menjadi korban kejahatan dapat “diselesaikan”, dengan diajukannya pelaku kejahatan ke sidang pengadilan dan diputuskan bersalah serta mendapat pidana.17 Sistem peradilan pidana merupakan bentuk sistem yang unik karena berbeda dengan sistem-sistem sosial yang lain. Perbedaan ini terletak pada kesadarannya untuk memproduksi segala sesuatu yang sifatnya unwelfaredalam skala yang besar guna mencapai tujuan yang sifatnya welfare (rehabilitasi pelaku tindak pidana, pengendalian dan penekanan tindak pidana, dan kesejahteraan sosial). Segala sesuatu yang unwelfare tersebut dapat berupa perampasan kemerdekaan, stigmatisasi, perampasan harta benda, bahkan kadang-kadang hilangnya nyawa manusia atau di beberapa negara berupa penderitaan fisik (misal pukulan dengan rotan).18 Sistem peradilan pidana mempunyai dimensi fungsional ganda. Di satu pihak berfungsi sebagai sarana masyarakat untuk menahan dan mengendalikan kejahatan pada tingkatan tertentu ( crimecontaintment). Di lain pihak, sistem peradilan 17 pidana juga berfungsi untuk pencegahan sekunder MardjonoReksodiputro, 1994, HakAsasi Manusia dalam Sistem Peradilan Pidana, Buku Ketiga, Jakarta: Pusat Pelayanan Keadilan dan Pengabdian Hukum, hal. 9-10. 18 Is. Heru Permana, 2007, Politik Kriminal, Yogyakarta: Universitas Atma Jaya Yogyakarta, hal. 73-74. 14 (seconderyprevention), yakni mencoba mengurangi kriminalitas di kalangan mereka yang pernah melakukan tindak pidana dan mereka yang bermaksud melakukan kejahatan, melalui proses deteksi, pemindahan, dan pelaksanaan pidana.19 b. Sistem Peradilan Pidana Indonesia Kita melihat dalam beberapa waktu belakangan ini di Indonesia pertanyaan soal hukuman bagi pelaku tindak pidana yang terkadang sangat ringan tetapi mendapat hukuman penjara sungguh menyinggung rasa keadilan masyarakat, dan juga mengenai korban kurang di perhatikan dalam penyelesaian tindak pidana, padahal korbanlah yang paling dirugikan dalam hal ini. Faktor perundangundangan yang dilihat adalah Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (selanjutnya disebut KUHP). KUHP yang merupakan sumber hukum pidana materiil, masih menitik beratkan kepada pembalasan pelaku, bahwa: (1) KUHP belum secara tegas mengatur pemberian perlindungan hukum kepada korban tindak pidana; (2) KUHP belum merumuskan jenis pidana restitusi (ganti rugi) kepada pelaku; (3) KUHP menganut aliran neoklasik yang antara lain menerima berlakunya keadaan-keadaan yang meringankan bagi pelaku tindak pidana yang menyangkut fisik, lingkungan serta mental.20 19 Ibid., hal. 74. Siswanto Sunarso, 2012, Viktimologi dalam Perspektif Sistem Peradilan Pidana, Jakarta: Sinar Grafika, hal. 44. 20 15 Tindakan tegas dengan menggunakan sarana hukum pidana cukup beralasan, namun dengan batasan tidak bertentangan dengan kode etik penggunaan hukum pidana, yang antara lain sebagai berikut:21 1) Jangan menggunakan hukum pidana dengan cara emosional untuk melakukan pembalasan semata-mata. 2) Hukum pidana hendaknya jangan digunakan untuk memidana perbuatan yang tidak jelas korban atau kerugiannya. 3) Hukum pidana jangan dipakai guna mencapai suatu tujuan yang pada dasarnya dapat dicapai dengan cara lain yang sama efektifnya dengan penderitaan atau kerugian yang lebih sedikit. 4) Jangan memakai hukum pidana apabila kerugian yang ditimbulkan oleh pemidanaan akan lebih besar dari pada kerugian yang diakibatkan oleh tindak pidana yang dirumuskan. 5) Hukum pidana jangan digunakan apabila hasil sampingan (by-product) yang ditimbulkan lebih merugikan dibanding dengan perbuatan yang akan dikriminalisasikan. 6) Jangan menggunakan hukum pidana apabila tidak dibandingkan oleh masyarakat secara kuat. 7) Jangan menggunakan hukum pidana, apabila penggunaannya diperkirakan tidak efektif (unenforceable). 8) Hukum pidana harus uniform, unverying, anduniversalistic. 21 Muladi, Op. Cit., hal. 73-74. 16 9) Hukum pidana harus rasional. 10) Hukum pidana harus menjaga keserasian antara order, legitimation, andcompetence. 11) Hukum pidana harus menjaga keselarasan antara socialdefence, proceduralfaornes, andsubstantivejustice. 12) Hukum pidana harus menjaga keserasian antara moralis komunal, moralis kelembagaan, dan moralis sipil. 13) Penggunaan hukum pidana harus memperhatikan korban kejahatan. 14) Dalam hal-hal tertentu hukum pidana harus mempertimbangkan secara khusus skala prioritas kepentingan pengaturan. 15) Penggunaan hukum pidana sebagai sarana represif harus didayagunakan secara serentak dengan sarana pencegahan yang bersifat non-penal (Prevention withoutpunishment). 16) Penggunaan hukum pidana sebaiknya harus diarahkan pula untuk meredam faktor kriminogen yang menjadi kuasa utama tindak pidana. Maka dari itu, penggunaan hukum pidana seharusnya menjadi alternatif terakhir dalam sistem peradilan pidana, karena hukum pidana merupakan senjata pamungkas terakhir atau ultimumremedium. Untuk mengatasi kekurangan dari hukum pidana tersebut, yang dalam keadaan tertentu penggunaannya kurang efektif, mestinya hal ini dapat dijawab dengan dikembangkannya restorativejustice dan juga seandainya seseorang terpaksa juga dibawa ke sistem peradilan pidana (dengan proses penyidikan, 17 penuntutan hingga penjatuhan pidana) maka sebaiknya digunakan beberapa alternatif pemidanaan non penjara yang tingkat efektivitasnya masih selalu menjadi pertanyaan hingga saat ini. Konsep Restorative Justice (keadilan restoratif) memiliki perbedaan mendasar dengan konsep keadilan retributif yang menjiwai sistem peradilan pidana di mayoritas pemidanaan negara. adalah akibat Keadilan retributif nyata/mutlak yang harus memandang ada bahwa sebagai suatu pembalasan kepada pelaku tindak pidana.22Fokus perhatian keadilan retributif yaitu kepada pelaku melalui pemberian derita, dan kepada masyarakat melalui pemberian perlindungan dari kejahatan. Dengan demikian, jika keadilan restoratif menekankan pada pemulihan serta memberikan fokus perhatian kepada korban, pelaku, dan masyarakat terkait, keadilan retributif menekankan pada pembalasan serta memberikan fokus perhatian hanya kepada pelaku dan masyarakat luas. Dari adanya sistem Restorative Justice ini maka diharapkan korban mendapat perhatian yang lebih layak dalam sistem peradilan pidana di Indonesia, karena korbanlah yang paling dirugikan selain dari rasa keamanan masyarakat. B. Mediasi Penal 1. Pengertian Mediasi Penal Dikaji dari perspektif terminologinya mediasi penal dikenal dengan istilah mediationincriminalcases, mediationinpenalmatters, victimoffendersmediation, offendervictimarrangement 22 (Inggris), Eva AchjaniZulfa, Op. Cit., hal. 66. strafbemiddeling (Belanda), 18 derAuBergerichtlicheTatausgleich (Jerman), demediationpenale (Perancis). Pada dasarnya, mediasi penal merupakan salah satu bentuk alternatif penyelesaian sengketa di luar pengadilan (AlternativeDisputeResolution/ADR) yang lazim diterapkan terhadap perkara perdata. Pada dimensi ini, ADR di luar pengadilan telah diatur dalam UU Nomor 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa. Dalam korelasi ini telah terdapat beberapa lembaga pendorong metode ADR, antara lain Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI) dengan fokus dunia perdagangan dan ADR dalam penyelesaian sengketa jasa konstruksi (UU Nomor 18 Tahun 1999 jo. UU Nomor 29 Tahun 2000 jo. PP Nomor 29 Tahun 2000) dengan yurisdiksi bidang keperdataan. Begitu pula ADR dikenal juga menyangkut hak cipta dan karya intelektual, perburuhan, persaingan usaha, perlindungan konsumen, lingkungan hidup dan lain-lain. Keberadaan mediasi penal sebagai salah satu alternatif penyelesaian perkara di bidang hukum pidana melalui restitusi dalam proses pidana menunjukkan, bahwa perbedaan antara hukum pidana dan perdata tidak begitu besar dan perbedaan itu menjadi tidak berfungsi.23 Dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia kata mediasi diberi arti sebagai proses pengikut sertakan pihak ketiga dalam penyelesaian suatu perselisihan sebagai penasihat.24 Sedangkan dalam Peraturan Mahkamah Agung (PERMA) RI No. 2 tahun 2003 tentang prosedur mediasi di Pengadilan disebutkan, bahwa mediasi 23 Lilik Mulyadi, Artikel Ilmiah tentang “Mediasi Penal Dalam Sistem Peradilan Di Indonesia”, hal. 1. 24 Tim Penyusun Kamus Pusat Pembinaan dan Pengembangan Bahasa, 1988, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Jakarta: Departemen Pendidikan dan Kebudayaan, hal. 569. 19 adalah penyelesaian melalui proses perundingan para pihak dengan dibantu oleh mediator. Pengertian mediator dalam PERMA tersebut adalah pihak yang bersifat netral dan tidak memihak, yang berfungsi membantu para pihak dalam mencari berbagai kemungkinan penyelesaian sengketa. Dalam hukum pidana proses penyelesaian sengketa di luar pengadilan berbeda dengan proses penyelesaian sengketa di luar pengadilan dalam hukum perdata. Dalam hukum pidana mediasi berarti proses penyelesaian perkara pidana dengan mempertemukan pelaku kejahatan dan korban untuk mencapai kesepakatan bersama berkaitan dengan kejahatan yang dilakukan pelaku dan restitusi yang diberikan kepada korban. Pertemuan itu diperantarai oleh seorang mediator atau lebih baik yang berasal dari penegak hukum, pemerintah, orang yang bergerak di bidang lembaga swadaya masyarakat, maupun tokoh masyarakat.25 Jadi di sini jelas perbedaannya yaitu berkaitan dengan apa yang dipermasalahkan, siapa yang terlibat, dan siapa yang menjadi moderator. Tujuan mediasi penal dapat dirumuskan sebagai berikut:26 a. Menyelesaikan konflik pidana dengan mengadakan rekonsiliasi antar pelaku tindak pidana dan korban. b. Mengadakan pemenuhan kepentingan-kepentingan korban berupa restitusi dan ganti kerugian dari pelaku kepada korban. 25 Mahrus Ali, 2013, Melampaui Positivisme Hukum Negara, Yogyakarta: AswajaPressindo, hal. 98. 26 Agustinus Pohan, Dkk, Op. Cit., hal. 321-322. 20 c. Merekatkan kembali hubungan yang terganggu antara pelaku dan korban karena adanya tindak pidana. d. Memperlancar proses rehabilitasi pelaku dan pemulihan martabat korban. Dilihat dari segi tujuan mediasi penal tersebut, terdapat tujuan-tujuan yang tidak mungkin terdapat dalam penyelesaian perkara pidana dengan menggunakan sistem peradilan pidana yang hanya memfokuskan kepada pelaku, padahal dalam hal ini korban juga tidak boleh dikesampingkan, karena pada dasarnya korbanlah yang paling dirugikan sebagai akibat dari perbuatan yang dilakukan oleh pelaku, namun dewasa ini, korban tindak pidana kurang mempunyai peran dalam sistem peradilan pidana, sehingga korban sama sekali tidak mendapatkan perbaikan dari keadaannya seperti semula. Negara-negara di kawasan Asia juga sudah mempraktikkan mediasi penal atau VictimOffenderMediation (VOM) sebagai salah satu model keadilan restorative seperti Jepang, Hong Kong, dan Thailand sebagai instrumen hukum restorativejustice atau keadilan restorative adalah diskursus baru dalam sistem hukum Indonesia yang menawarkan solusi yang komprehensif dan efektif dalam menagani masalah, walaupun mediasi sebenarnya bukanlah metode penyelesaian sengketa yang baru dalam sistem hukum Indonesia. Hukum acara perdata kita sudah mengenal adanya suatu Lembaga Damai untuk menyelesaikan sengketa perdata lebih dari seratus tahun yang lalu yang ditindak lanjuti dengan PERMA No. 1 tahun 2008 tentang prosedur mediasi di Pengadilan. Sifat dasar dari mediasi juga sama dengan mekanisme musyawarah. Karena itu penggunaan mediasi 21 penaldiharapkan bisa diterima kalangan profesional hukum dan masyarakat umum dengan baik dan berjalan efektif.27 2. Mediasi Penal dalam Sistem Peradilan Pidana Praktik mediasi penal dalam menyelesaikan perkara pidana tertentu, baik yang dilakukan oleh sebagian anggota masyarakat dengan cara perdamaian antara pelaku dan korban yang diakhiri dengan pembayaran ganti kerugian kepada korban (Penalmediationout of court) maupun dalam penyelesaian perkara pidana pada tahap-tahap proses peradilan pidana yang kesepakatan dan pembayaran ganti kerugiannya dari pelaku kepada korban hanya dijadikan sebagai pertimbangan yang meringankan tuntutan pidana dan penjatuhan pidana ( Penalmediationwithincourt). Di Indonesia pengaruh keadilan retributif dengan jelas dapat dilihat dalam bangunan hukum pidana terutama dikaitkan dengan eksistensi negara di dalam memonopoli semua pelanggaran, penjatuhan pidana dan tidak diakuinya penyelesaian sengketa berdasarkan mediasi penal. Hanya negara yang memiliki otoritas untuk menyatakan bahwa suatu perbuatan sebagai perbuatan yang dilarang, dan hanya aparat penegak hukum yang dibentuk oleh negara yang berhak menyelesaikan pelanggaran atas perbuatan yang dilarang tersebut. Akibatnya, proses mediasi penal tidak diakui dan dianggap bertentangan dengan bangunan dasar hukum pidana tadi. 27 Ikatan Hakim Indonesia, Varia Peradilan Majalah Hukum Tahun XXVI No. 306, Jakarta: IKAHI, 2011, hal. 85. 22 Dalam pasal 82 ayat (1) mengatur tentang denda damai, tetapi hal itu hanya berlaku untuk tindak pidana pelanggaran. Secara lengkap bunyi pasal tersebut sebagai berikut: “Kewenangan menuntut pelanggaran yang diancam dengan denda saja, menjadi hapus, kalau dengan suka rela dibayar maksimum denda dan biayabiaya yang telah dikeluarkan kalau penuntutan itu telah dimulai, atas kuasa pejabat yang ditunjuk untuk itu oleh aturan-aturan umum, dan dalam waktu yang ditetapkan olehnya.” Denda damai tersebut tidak bisa dikategorikan proses penyelesaian sengketa berdasarkan mediasi penal karena keterlibatan korban diabaikan dalam proses pembayaran damai. Denda tersebut jelas tidak dibayar kepada korban tetapi kepada negara sebagaimana konstruksi pidana denda dalam KUHP. Padahal, mediasi penal juga tidak hanya terbatas pada pelanggaran sebagaimana dalam denda damai tapi juga kejahatan. KUHP juga mengatur tentang pidana (voorwaardelijkeveroordeling). Pidana bersyarat bukanlah bersyarat pidana pokok, melainkan merupakan cara penerapan pidana, sebagaimana pidana tidak bersyarat. Pidana bersyarat dalam KUHP diatur dalam pasal 14 yang hanya dapat dijatuhkan bilamana memenuhi syarat-syarat sebagai berikut:28 28 Mahrus Ali, Op. Cit., hal. 110-111. 23 a. Dalam putusan yang menjatuhkan pidana penjara, asal lamanya tidak lebih dari satu tahun. Jadi, dalam hal ini pidana bersyarat dapat dijatuhkan dalam hubungan dengan pidana penjara, dengan syarat hakim tidak ingin menjatuhkan pidana lebih dari satu tahun. Yang menentukan bukanlah pidana yang diancamkan atas tindak pidana yang dilakukan, tetapi pidana yang akan dijatuhkan kepada terdakwa. b. Pidana bersyarat dapat dijatuhkan sehubungan dengan pidana kurungan, dengan ketentuan tidak termasuk pidana kurungan pengganti denda. Mengenai pidana kurungan ini tidak diadakan pembatasan, sebab maksimum pidana kurungan adalah satu tahun. c. Dalam hal menyangkut pidana denda, maka pidana bersyarat dapat dijatuhkan, dengan batasan-batasan bahwa hakim harus yakin bahwa pembayaran denda betul-betul akan dirasakan berat oleh terdakwa. Dalam pidana bersyarat ini, pembayaran ganti rugi yang ditetapkan hakim kepada terpidana bukanlah termasuk mediasi penal, tetapi lebih pada penjatuhan alternatif pidana perampasan kemerdekaan. Ketentuan pidana bersyarat tersebut juga lebih mementingkan keadaan pelaku (terpidana) kejahatan, sedangkan hakhak korban diabaikan. Di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) eksistensi penyelesaian sengketa atas dasar mediasi penal juga belum diatur. Kewenangan yang diberikan undang-undang kepada polisi untuk melakukan penyelidikan dan penyidikan tidak secara eksplisit berkenaan dengan mediasi penal, kecuali polisi 24 mau menafsirkan pasal 5 ayat (1) huruf a ke-4 berkaitan dengan kalimat “mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab secara progresif”, dalam arti tidak dikungkung oleh paradigma positivisme. Dalam penjelasan Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang KUHAP disebutkan bahwa yang dimaksud “tindakan lain” adalah tindakan dari penyelidikan dengan syarat29: a. Tidak bertentangan dengan suatu aturan hukum. b. Selaras dengan kewajiban hukum yang mengharuskan dilakukannya tindakan jabatan. c. Tindakan itu harus patut dan masuk akal dan termasuk dalam lingkungan jabatannya. d. Atas pertimbangan yang layak berdasarkan keadaan memaksa. e. Menghormati hak asasi manusia. Kata “tindakan lain” memberi kebebasan kepada polisi dalam hal dan kreativitas dalam menangani suatu perkara pidana. Peluang yang diberikan undang-undang kepada polisi tersebut memberi wewenang kepadanya untuk melakukan diskresi. Diskresi kepolisian menurut Roescoepound adalah: “ Police discretionisanauthorityconferredbylawtoactincertainconditionorsituation; inaccordancewithofficial’soranofficialagency’sownconsideredjudgementan dconscience. Itisanidea of morals, belongingtothetwilight zone betweenlawandmorals.”30 29 Ibid., hal. 112. Sadjijono, 2009, Memahami Hukum Kepolisian , Yogyakarta: LaksbangPressindo, 30 hal.146. 25 (Diskresi kepolisian adalah suatu tindakan pihak yang berwenang berdasarkan hukum untuk bertindak pasti atas dasar situasi dan kondisi, menurut pertimbangan dan keputusan nuraninya sendiri). Jadi, diskresi merupakan kewenangan polisi untuk mengambil keputusan atau memilih berbagai tindakan dalam menyelesaikan masalah pelanggaran hukum atau perkara, sehingga memungkinkan digunakannya mediasi penal sebagai salah satu alternatif penyelesaian sengketa pidana apabila dilihat dari penyebab, alasan, dan area digunakannya diskresi. 3. Mediasi Penal dalam Penyelesaian Perkara Pidana Mediasi penal merupakan salah satu bentuk dari pelaksanaan restorativejustice, yaitu konsep yang memandang kejahatan secara lebih luas. Konsep ini memandang bahwa kejahatan atau tindak pidana bukanlah hanya sekadar urusan pelaku tindak pidana dengan negara yang mewakili korban, dan meninggalkan proses penyelesaiannya hanya kepada pelaku dan negara ( Jaksa penuntut umum). Restorativejusticemenuntut proses peradilan pidana untuk memberikan pemenuhan kepentingan-kepentingan korban sebagai pihak yang dirugikan akibat perbuatan pelaku. Sehingga diperlukan pergeseran paradigma dalam pemidanaan untuk menempatkan mediasi penal sebagai bagian dari sistem peradilan pidana. Dalam mediasi penal dikenal beberapa model penyelesaian sengketa pidana, antara lain: 26 a. Traditionalvillageortribalmoots Menurut model ini seluruh anggota masyarakat bertemu untuk memecahkan konflik kejahatan di antara warga negaranya. Penerapan model ini terdapat di negara-negara berkembang dan umumnya di daerah pedesaan atau pedalaman. Dalam penyelesaian konflik kejahatan yang dilakukan oleh warga masyarakat, titik tekan model ini lebih pada manfaat yang ingin dicapai oleh masyarakat yang berada di wilayah itu. Jadi, model ini lebih memilih keuntungan bagi masyarakat luas ketimbang pelaku dan korban kejahatan.31 b. Victim-offendermediation(VOM) Fokus utama Victim-offendermediation(VOM) adalah menempatkan pelaku dan korban kejahatan sebagai bagian dari sistem peradilan pidana. Korban diberi hak untuk bertanya kepada pelaku mengapa dia menjadi korban, tujuannya adalah agar pelaku bertanggungjawab atas tindakannya. Pelaku juga diminta bertanggungjawab atas tindakannya yang merugikan korban. Selain itu, konflik antara keduanya bisa diselesaikan dengan hasil yang sama-sama diterima oleh kedua pihak. Semua itu dapat terwujud jika permaafan dijadikan sebagai basis utama, artinya, di satu sisi pelaku mengakui bahwa tindakannya yang merugikan korban adalah merupakan tindakan yang salah, meminta maaf kepada korban serta siap bertanggungjawab atas semua kerugian yang dialami korban, sedangkan pada sisi yang lain, korban menerima permintaan maaf pelaku. Pemaafan mensyaratkan 31 Mahrus Ali, Op. Cit., hal. 101. 27 adanya kemauan seseorang untuk menerima hak orang lain untuk memarahi, mendapatkan penilaian negatif dan perilaku tidak berkenan yang disebabkan oleh ketidakadilannya pada orang itu. Victim-offendermediation(VOM) umumnya diterapkan pada tindak pidana seperti tindak pidana harta benda, tindak pidana penghinaan, pelukaan ringan, penghinaan atas dasar ras, agama, dan pelecehan seksual. Bahkan, saat ini VOM cenderung diterapkan pada tindak pidana yang menimbulkan luka dan kerugian yang besar pada korban.32 c. Informal mediation model Model ini dilaksanakan oleh personil peradilan pidana (criminaljusticepersonnel) dalam tugas normalnya. Pejabat polisi menghimbau perselisihan keluarga yang mungkin dapat menenangkan situasi tanpa melanjutkan proses perkara pidana yang dihadapi kepada jaksa. Demikian juga jaksa penuntut umum mengundang para pihak untuk adanya penyelesaian informal dengan tujuan untuk tidak melanjutkan penuntutan apabila tercapai kesepakatan. Hakim dapat juga memilih upaya penyelesaian di luar pengadilan dan melepaskan kasusnya. Keberadaan pekerja sosial atau pejabat pengawas (probationOfficer) yang berpendapat bahwa kontak dengan korban akan mempunyai pengaruh besar bagi pelaku tindak pidana, juga diperhatikan berdasarkan model ini. Dengan peran dan kapasitasnya masing-masing aparat 32 Ibid., hal. 103-104. 28 penegak hukum yang demikian, dapat disimpulkan bahwa informal mediation model ini sudah biasa diterapkan di dalam seluruh sistem hukum.33 d. Reparationnegotationprograms model Model ini semata-mata untuk menaksir atau menilai kompensasi atau perbaikan yang harus dibayar oleh pelaku tindak pidana kepada korban, dan biasanya pada saat pemeriksaan di pengadilan. Program ini tidak berhubungan dengan rekonsiliasi antara para pihak, tetapi hanya berkaitan dengan perencanaan perbaikan materiel. Dalam model ini, pelaku tindak pidana dapat dikenakan program kerja yang dengan demikian dapat menyimpan uang untuk membayar ganti rugi/kompensasi.34 e. Community panelsorcourts model. Model ini merupakan program untuk membelokkan kasus pidana dari penuntutan atau peradilan pada prosedur masyarakat yang lebih fleksibel dan informal serta sering melibatkan unsur mediasi atau negosiasi. Dalam model ini pejabat lokal dapat mempunyai lembaga/badan tersendiri untuk mediasi itu.35 f. Familyandcommunitygroupconference model. Model ini telah dikembangkan di Australia dan New Zealand, yang melibatkan partisipasi masyarakat dalam sistem peradilan pidana. Model ini tidak hanya melibatkan korban dan pelaku tindak pidana, tetapi juga keluarga pelaku 33 Ibid., hal. 107. Ibid., hal. 107-108. 35 Ibid., hal. 108. 34 29 dan warga masyarakat lainnya, pejabat tertentu (seperti polisi dan hakim) dan para pendukung korban. Dalam model ini pelaku dan keluarganya diharapkan menghasilkan kesepakatan yang komprehensif dan memuaskan korban serta dapat membantu untuk menjaga si pelaku keluar dari kesusahan atau persoalan berikutnya.36 Pada hukum positif Indonesia asasnya perkara pidana tidak dapat diselesaikan di luar pengadilan, walaupun dalam hal-hal tertentu dimungkinkan adanya penyelesaian kasus di luar pengadilan. Akan tetapi, praktik penegakan hukum di Indonesia sering juga perkara pidana diselesaikan di luar pengadilan melalui diskresi aparat penegak hukum, mekanisme perdamaian, lembaga adat dan lain sebagainya. Implikasi praktik penyelesaian perkara di luar pengadilan selama ini memang tidak ada landasan hukum formalnya, sehingga lazim juga terjadi suatu kasus secara informal telah dilakukan penyelesaian damai melalui mekanisme hukum adat, namun tetap saja diproses ke pengadilan sesuai hukum positif yang berlaku. Konsekuensi makin diterapkan eksistensi mediasi penal sebagai salah satu alternatif penyelesaian perkara dibidang hukum pidana melalui restitusi dalam proses pidana menunjukkan, bahwa perbedaan antara hukum pidana dan perdata tidak begitu besar dan perbedaan itu menjadi tidak berfungsi. Mediasi pidana yang dikembangkan itu bertolak dari ide dan prinsip kerja (workingprinciples) sebagai berikut:37 a. Penanganan konflik (ConflictHandling/Konfliktbearbeitung). 36 Mahrus Ali, Loc. Cit. Agustinus Pohan, Dkk, Op. Cit., hal. 312-313. 37 30 Tugas mediator adalah membuat para pihak melupakan kerangka hukum dan mendorong mereka terlibat dalam proses komunikasi. Hal ini didasarkan pada ide, bahwa kejahatan telah menimbulkan konflik interpersonal. Konflik itulah yang dituju oleh proses mediasi. b. Berorientasi pada proses (ProcessOrientation; Prozessorientie-rung). Mediasi penal lebih berorientasi pada kualitas proses daripada hasil, yaitu menyadarkan pelaku tindak pidana akan kesalahannya, kebutuhan-kebutuhan konflik terpecahkan, ketenangan korban dari rasa takut sehingga mediasi penal dapat dikatakan menyelesaikan perkara secara menyeluruh. c. Proses informal (Informal Proceeding - Informalität). Mediasi penal merupakan suatu proses yang informal, tidak bersifat birokratis, menghindari prosedur hukum yang ketat. d. Ada partisipasi aktif dan otonom para pihak (ActiveandAutono- mousParticipation - Parteiautonomie/Subjektivierung). Para pihak (pelaku dan korban) tidak dilihat sebagai objek dari prosedur hukum pidana, tetapi lebih sebagai subjek yang mempunyai tanggung jawab pribadi dan kemampuan untuk berbuat. Mereka diharapkan berbuat atas kehendaknya sendiri, dengan suka rela dalam menyelesaikan perkara pidananya. Dengan adanya mediasi penal dalam sistem pidana, maka dapat tercipta keuntungan-keuntungan, yang antara lain:38 38 Ibid., hal. 314. 31 a. Keuntungan mediasi bagi korban, tekanan berkurang dibanding jika berperkara di pengadilan, tidak perlu membawa saksi, tidak perlu menyewa pengacara,dan mendapat kesempatan untuk mengontrol hasilnya. b. Bagi pelaku tindak pidana dapat diuntungkan karena terhindar dari pemidanaan, catatan kejahatan,atau denda dan biaya-biaya perkara yang lebih besar. Mediasi juga dapat mempererat atau mempersatukan kembali hubungan antar tetangga, teman, dan saudara jika para pihak yang terlibat termasuk di dalamnya dengan kesepakatan damai dan pembayaran ganti kerugian, serta memberikan pelajaran bagi pelaku untuk menghindari konflik di masa mendatang. C. Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul 1. Pengertian Tindak Pidana Kesusilaan Ada dua terminologi dalam istilah tindak pidana kesusilaan, yaitu tindak pidana dan kesusilaan. Tindak pidana adalah suatu pengertian yuridis, lain halnya dengan istilah “perbuatan jahat” atau “kejahatan” (crime atau Verbrechen atau misdaad) yang diartikan secara kriminologis dan psikologis. Mengenai isi dari pengertian tindak pidana tidak ada kesatuan pendapat di antara para sarjana. Sebagai gambaran umum pengertian kejahatan atau tindak pidana yang dikemukakan oleh Djoko Prakosobahwa secara yuridis pengertian kejahatan atau tindak pidana adalah “perbuatan yang dilarang oleh undang-undang dan 32 pelanggarannya dikenakan sanksi”, selanjutnya Djoko Prakoso menyatakan bahwa secara kriminologis kejahatan atau tindak pidana adalah “perbuatan yang melanggar norma-norma yang berlaku dalam masyarakat dan mendapatkan reaksi negatif dari masyarakat, dan secara psikologis kejahatan atau tindak pidana adalah “perbuatan manusia yang abnormal yang bersifat melanggar hukum, yang disebabkan oleh faktor-faktor kejiwaan dari si pelaku perbuatan tersebut”.39 Menurut WirjonoProdjodikoro tindak pidana berarti suatu perbuatan yang pelakunya dapat dikenakan hukuman pidana.40 Sedangkan SoerdjonoSoekanto dan PurnadiPurwacakara, tindak pidana diartikan sebagai sikap tindak pidana atau prilaku manusia yang masuk ke dalam ruang lingkup tingkah laku perumusan kaidah hukum pidana, yang melanggar hukum dan didasarkan kesalahan.41Maka dapat disimpulkan tindak pidana adalah suatu perbuatan yang dilakukan oleh seseorang yang melawan hukum dan diancam dengan hukuman pidana. Selanjutnya, terminologi yang kedua adalah kesusilaan, menurut Kamus Hukum pengertian kesusilaan diartikan sebagaitingkah laku, perbuatan percakapan bahwa sesuatu apapun yang berpautandengan norma-norma kesopanan yang harus/dilindungi oleh hukum demiterwujudnya tata tertib dan tata susila dalam kehidupan bermasyarakat.42Namun untuk menentukan seberapa jauh ruang lingkupnya tidaklah mudah, karena pengertian dan batas-batas kesusilaan 39 DjokoPrakoso dan AgusImunarso, 1987,Hak Asasi Tersangka dan Peranan Psikologi dalamKonteks KUHAP,Jakarta: Bina Aksara, hal. 137. 40 WirjonoProjodikoro, Asas-asas Hukum di Indonesia, Bandung : PT.Eresco, hal. 55. 41 SoerdjonoSoekanto dan PurnadiPurwacaraka,1992, Sendi-Sendi dan Hukum Indonesia, Bandung: Citra Aditya Bakti, hal. 85. 42 Soedarso, 1992, Kamus Hukum, Jakarta: Rineka Cipta, hal. 64. 33 itu cukup luas dan dapat berbeda-beda menurut pandangan dan nilai-nilai yang berlaku di dalam masyarakat.43 Penentuan delik-delik kesusilaan, menurut RoeslanSaleh44 hendaknya tidak dibatasi pada pengertian kesusilaan dalam bidang seksual, tetapi juga meliputi hal-hal yang termasuk dalam penguasaan norma-norma kepatutan bertingkah laku dalam pergaulan masyarakat, misalnya meninggalkan orang yang perlu ditolong, penghinaan dan membuka rahasia. Sementara jika diamati berdasarkan kenyataan sehari-hari, persepsi masyarakat tentang arti kesusilaan lebih condong kepada kelakuan yang benar atau salah, khususnya dalam hubungan seksual45 (behaviour as torightorwrong, especiallyinrelationtosexualmatter). Dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) Indonesia, mengenai tindak pidana kesusilaan sendiri sudah diatur yaitu masuk dalam buku II titel XIV tentang Kejahatan-Kejahatan Melanggar Kesopanan dan buku III titel VI tentang Pelanggaran-Pelanggaran Kesopanan. Setiap titel tersebut memuat dua macam tindak pidana yaitu:46 Ke-1: tindak pidana melanggar kesusilaan (zedelijkheid); Ke-2: tindak pidana melanggar kesopanan (zeden) yang bukan kesusilaan. 43 Barda Nawawi Arief, 1996,Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Bandung: PT.Citra Aditya Bakti, hal. 291. 44 Dalam Tongat, 2003,Hukum Pidana Materiil Tinjauan Atas Tindak Pidana Terhadap Subyek Hukum Dalam KUHP, Jakarta: Djambatan, hal. 109. 45 Leden Marpaung, 2004, Kejahatan Terhadap Kesusilaan Dan Masalah Prevensinya,Jakarta: Sinar Grafika, hal. 3. 46 WirjonoProdjodikoro, 2008, Tindak-Tindak Pidana Tertentu Di Indonesia, Cetakan Kedua, Edisi Ketiga, Bandung: PT RefikaAditama, hal .111. 34 Kejahatan-kejahatan yang masuk golongan ke-1 adalah yang termuat dalam pasal-pasal 281-299, dan yang masuk golongan ke-2 adalah yang termuat dalam pasal-pasal 300-303. Sedangkan pelanggaran-pelanggaran yang masuk golongan ke-1 adalah yang termuat dalam pasal 532-535, dan yang masuk dalam golongan ke-2 adalah yang termuat dalam pasal-pasal 535-547. Kesopanan (zeden) pada umumnya mengenai adat kebiasaan yang baik dalam hubungan antara berbagai anggota masyarakat. Sedangkan kesusilaan (zedelijkheid) juga mengenai adat kebiasaan yang baik itu, tetapi khusus setidaknya mengenai kelamin (seks) seseorang.47 Tindak pidana kesusilaan terdapat 18 macam kejahatan dan 4 macam pelanggaran sebagai mana yang diatur dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) Indonesia buku II titel XIV tentang Kejahatan-Kejahatan Melanggar Kesopanan dan buku III titel VI tentang Pelanggaran-Pelanggaran Kesopanan. 2. Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan Seperti yang sudah dijelaskan sebelumnya, bahwa tindak pidana kesusilaan diatur dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) Indonesia buku II titel XIV tentang Kejahatan-Kejahatan Melanggar Kesopanan dan buku III titel VI tentang Pelanggaran-Pelanggaran Kesopanan. Mengenai Tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul tidak ada yang masuk dalam jenis 47 Ibid., hal. 112. 35 pelanggaran, semuanya masuk pada jenis kejahatan. Kejahatan dalam hal persetubuhan dimuat dalam lima pasal, yaitu: a. Pasal 284 KUH Pidana mengenai perzinaan; b. Pasal 285 KUH Pidana mengenai perkosaan bersetubuh; c. Pasal 286 KUH Pidana mengenai bersetubuh dengan perempuan yang bukan istrinya yang dalam keadaan pingsan; d. Pasal 287 KUH Pidana mengenai bersetubuh dengan perempuan yang belum berumur lima belas tahun yang bukan istrinya; e. Pasal 288 KUH Pidana mengenai bersetubuh dalam perkawinan dengan perempuan yang belum waktunya di kawin dan menimbulkan luka atau kematian. Kejahatan kesusilaan di bidang persetubuhan ini, selain perzinaan (284) hanya dapat dilakukan oleh si pembuat (laki-laki). Dibentuknya kejahatan di bidang ini, ditujukan untuk melindungi kepentingan hukum kaum perempuan di bidang kesusilaan dalam hal persetubuhan.48 Adapun yang dimaksud dengan bersetubuh atau persetubuhan, HogeRaad dalam pertimbangan hukum suatuarrestnya (5-2-1912) menyatakan bahwa “persetubuhan adalah perpaduan antara alat kelamin laki-laki dengan alat kelamin perempuan yang biasanya dilakukan untuk memperoleh anak, di mana alat kelamin laki-laki masuk ke dalam alat kelamin perempuan yang kemudian 48 AdamiChazawi, 2005, Tindak Pidana Mengenai Kesopanaan, Jakarta: PT RajaGrafindo Persada, hal. 55. 36 mengeluarkan air mani”.49 Jadi, jika alat kelamin laki-laki tidak sampai masuk ke dalam alat kelamin perempuan walaupun telah mengeluarkan air mani, atau masuk tetapi tidak sampai keluar air mani, menurut pengertian tersebut maka belumlah terjadi persetubuhan, namun hanya percobaan persetubuhan. a. Zina. Tindak pidana ini dimuat dalam pasal 284 KUHP yang berbunyi: “(1) Dihukum dengan hukuman penjara selama-lamanya sembilan bulan: Ke-1 a. Orang laki-laki yang sudah kawin, yang melakukan zina, sedang diketahui, bahwa pasal 27 BurgerlijkWetboek berlaku baginya; b. Orang perempuan yang sudah kawin, yang melakukan zina; Ke-2 a. Orang laki-laki yang turut melakukan zina itu, sedang diketahui, bahwa yang turut bersalah, sudah bersuami; b. Orang perempuan yang tidak bersuami, yang turut melakukan zina itu, sedang diketahui bahwa yang turut bersalah sudah beristri dan pasal 27 BW berlaku baginya. (2) Tidak dilakukan penuntutan, kecuali atas pengaduan suami/istri yang terhina dan, dalam bagi suami/istri berlaku pasal 27 BW jika dalam tempo tiga bulan sesudah pengaduan ini ia memasukkan gugatan untuk berceraiatau agar dibebaskan dari kewajiban berdiam bersama oleh karena itu juga. (3) Atas pengaduan ini tidak berlaku pasal 72, 73, dan 75. (4) Pengaduan ini dapat ditarik kembali selama pemeriksaan di muka sidang pengadilan belum dimulai. (5) Jika atas suami/istri itu berlaku pasal 27 BW, maka pengaduan itu tidak diindahkan sebelum perkawinan diputuskan karena perceraian atau sebelum keputusan yang membebaskan mereka dari kewajiban diam bersama menjadi tetap.” 49 Ibid., hal. 58. 37 Seorang laki-laki atau perempuan dikatakan melakukan kejahatan zina, apabila memenuhi tiga syarat esensial, yaitu:50 1) Melakukan persetubuhan dengan perempuan atau laki-laki bukan suami atau istrinya; 2) Bagi dirinya berlaku Pasal 27 BW; 3) Dirinya sedang berada dalam perkawinan. Pasal 27 BW/ KUH Perdata berbunyi: “Pada waktu yang sama, seorang lelaki hanya boleh terikat perkawinan hanya dengan satu orang perempuan saja; dan seorang perempuan hanya dengan satu orang lelaki saja.” Pasal ini adalah mengenai asas monogami, di mana dalam waktu yang sama seorang laki-laki hanya boleh dengan satu istri, dan seorang perempuan hanya boleh dengan satu suami. Apabila pada laki-laki atau perempuan yang melakukan zina itu tidak berlaku Pasal 27 BW, sedangkan perempuan atau laki-laki yang menjadi kawannya melakukan zina itu tunduk pada Pasal 27 BW, dan diketahuinya bahwa laki-laki atau perempuan yang berzina itu tunduk pada pasal 27 BW, kualitasnya bukanlah melakukan kejahatan zina, tetapi telah turut serta melakukan zina, yang dibebani tanggung jawab yang sama dengan si pembuat zina itu sendiri. Turut serta 50 AdamiChazawi, Op. Cit ., hal. 57. 38 melakukan zina ini, dilihat dari Pasal 55 ayat (1) KUHP adalah sebagai pembuat peserta (medepleger).51 Dilihat dari Pasal dan penjelasan tersebut, maka terdapat pengertian bahwa jika laki-laki dan perempuan tersebut tidak terikat dalam suatu ikatan perkawinan dan melakukan persetubuhan maka mereka tidak melakukan kejahatan perzinaan, begitu juga jika perempuan dan laki-lakinya tidak termasuk dalam Pasal 27 BW, maka kedua-duanya tidaklah melakukan kejahatan zina dan tidak ada yang berkualitas sebagai pembuat pesertanya. b. Kejahatan perkosaan dalam hal persetubuhan (verkrachting) Tindak pidana perkosaan termasuk salah satu kejahatan terhadap kesusilaan yang diatur dalam Pasal 285 KUHP, yang berbunyi: “Barangsiapa dengan kekerasan atau dengan ancaman kekerasan memaksa seorang wanita bersetubuh dengan dia di luar pernikahan, diancam karena melakukan perkosaan, dengan pidana penjara paling lama dua belas tahun”. Menurut WirjonoProdjodikoro52, terjemahan dalam bahasa Indonesia dari kata verkrachtingadalah perkosaan, tetapi terjemahan ini meskipun hanya mengenai nama suatu tindak pidana tidak tepat karena di antara orang-orang Belanda verkrachtingsudah merasa berarti perkosaan untuk bersetubuh. Sedangkan dalam bahasa Indonesia, kata perkosaan saja sama sekali belum menunjuk pada pengertian perkosaan untuk bersetubuh. Maka sebaiknya kualifikasi tindak pidana dari Pasal 285 KUHP ini harus perkosaan untuk bersetubuh. 51 AdamiChazawi, Loc. Cit. WirjonoProdjodikoro, Op. Cit,. hal. 118. 52 39 Menurut ketentuan Pasal 285 di atas terdapat unsur-unsur untuk membuktikan ada atau tidaknya tindak pidana perkosaan, unsur-unsur yang dimaksud adalah sebagai berikut:53 1) Adanya kekerasan atau ancaman kekerasan Adanya kekerasan atau ancaman kekerasan, artinya mempergunakan tenaga atau kekuatan jasmani tidak kecil secara tidak sah, misalnya memukul dengan tangan atau dengan segala senjata, menyepak, menendang, dan sebagainya sampai orang itu jadi pingsan atau tidak berdaya. 2) Memaksa seorang wanita Memaksa seorang wanita, artinya dengan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa perempuan yang bukan istrinya bersetubuh dengan dia. 3) Bersetubuh di luar perkawinan dengan dia (pelaku) Bersetubuh di luar perkawinan, artinya peraduan antara kemaluan laki-laki dan perempuan yang biasa dijalankan untuk mendapatkan anak, jadi anggota kelamin laki-laki harus masuk ke anggota kelamin perempuan, sehingga mengeluarkan mani dengan wanita yang bukan istrinya. c. Bersetubuh dengan perempuan bukan istrinya yang dalam keadaan pingsan Kejahatan ini diatur dalam Pasal 286 KUHP yang berbunyi: 53 R. Soesilo, 1988, KUHP Serta Komentar-Komentarnya Lengkap Dengan Pasal Demi Pasal, Cetakan Ke X, Bandung: Karya Nusantara, hal. 98, 209, 210. 40 “Barang siapa bersetubuh dengan seorang perempuan di luar perkawinan, padahal diketahui bahwa wanita itu dalam keadaan pingsan atau tidak berdaya, diancam dengan pidana penjara paling lama sembilan tahun”. Persamaan antara kejahatan Pasal 286 dengan pasal 285 KUHP, adalah:54 1) Persetubuhan itu terwujud pada atau dengan perempuan korban, pada saat korban dalam keadaan tidak berdaya. 2) Perempuan atau korban bukan istri si pembuat. Sementara, perbedaan antara kejahatan Pasal 286 dengan pasal 285 KUHP, ialah:55 1) Ketidakberdayaan atau pingsan perempuan (korban) pada Pasal 286 ini tidak disebutkan sebab-sebabnya, yang jelas bukan sebab dari perbuatan si pembuat sebab jika disebabkan oleh si pembuat maka masuk dalam Pasal 285. Akan tetapi, pada Pasal 285 ketidakberdayaan disebabkan oleh kekerasan atau ancaman kekerasan yang dilakukan oleh si pembuat. Misalnya seorang dokter menyuntikkan obat tidur pada seorang pasien perempuan, dalam keadaan tertidur kemudian perempuan itu disetubuhinya. 2) Persetubuhan menurut Pasal 286 ini merupakan unsur perbuatan, sedangkan menurut Pasal 285 adalah yang dituju oleh perbuatan memaksa atau apa yang dikehendaki si pembuat, yang sekaligus adalah unsur akibat konstitutif dalam perkosaan. 54 AdamiChazawi, Op. Cit., hal. 68. AdamiChazawi, Loc. Cit. 55 41 3) Pada pasal 286 terdapat unsur diketahui bahwa perempuan itu dalam keadaan tidak berdaya atau pingsan, yang dalam Pasal 285 tidak ada unsur demikian. d. Bersetubuh dengan perempuan bukan istrinya yang umurnya belum 15 tahun Kejahatan ini diatur dalam Pasal 287 KUHP yang berbunyi: “(1) Barang siapa bersetubuh dengan seorang perempuan di luar perkawinan, padahal diketahuinya atau sepatutnya harus diduga bahwa umurnya belu, lima belas tahun, atau kalau umurnya tidak jelas, bahwa ia belum waktunya untuk di kawin, diancam dengan pidana penjara paling lama sembilan tahun. (2) Penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan, kecuali jika umur perempuan itu belum sampai dua belas tahun atau jika ada salah satu berdasarkan Pasal 291dan Pasal 294.” Pasal 287 KUHP ini berbeda dengan Pasal 285 dan Pasal 286 KUHP di mana persetubuhan ini terjadi tanpa kehendak dari korban, sedangkan dalam Pasal 287 persetubuhan ini terjadi atas kehendak dari korban, yang artinya atas dasar suka sama suka, namun di sini yang menjadi dasar dipidananya perbuatan ini yaitu karena umur korban yang belum mencapai 15 tahun atau belum waktu untuk di kawin. Persetubuhan menurut Pasal 287 ini sama dengan persetubuhan menurut Pasal 284. Apabila perempuan ini disetubuhi oleh laki-lakinya yang pada saat itu sedang beristri dan Pasal 27 BW berlaku baginya, dan berlakunya itu diketahui oleh perempuan itu, maka ada dua kemungkinan. Apabila didasarkan pada dibentuknya kejahatan Pasal 287, yang maksudnya memberi perlindungan terhadap kepentingan hukum anak perempuan dari perbuatan-perbuatan yang 42 melanggar kesusilaan, maka tidak rasional dan tidak adil jika dipidana. Akan tetapi, apabila didasarkan pada perbuatan persetubuhan itu dilakukan suka sama senang padahal laki-laki itu telah beristri, dan Pasal 27 BW berlaku bagi laki-laki tersebut, dan tentang keadaan ini telah diketahui oleh perempuan pasangannya bersetubuh itu, dia dapat pula di jatuhi pidana.56 Menurut AdamiChazawi, perbuatan perempuan yang belum berumur lima belas tahunn itu, sesuai Pasal 284, tetap merupakan perbuatan turut berzina. Namun, terhadapnya tidak boleh dipidana karena dengan berdasarkan Pasal 287 ini perbuatannya itu kehilangan sifat melawan hukumnya perbuatan. Jadi di sini terdapat alasan peniadaan pidana di luar undang-undang. Sementara itu, terhadap si laki-laki yang telah beristri ini, dia telah melakukan dua tindak pidana sekaligus (berbarengan) yakni Pasal 284 sebagai pleger(pembuat pelaksana) dan Pasal 287 sebagai dader(pembuat tunggal).57 Sifat penuntutan dari tindak pidana ini adalah merupakan aduan relatif, hal ini bisa dilihat dalam ayat ke duanya yaitu “ penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan, kecuali jika umur perempuan itu belum sampai dua belas tahun atau jika ada salah satu hal berdasarkan Pasal 291 dan Pasal 294.” Pasal 291 dan Pasal 294 itu sendiri berbunyi: Pasal 291 (1) Jika salah satu kejahatan berdasarkan Pasal 286, 287, 289, dan 290 mengakibatkan luka-luka berat, dijatuhkan pidana penjara paling lamadua belas tahun; (2) Jika salah satu kejahatan berdasarkan Pasal 285, 286, 287, 289 dan 290 mengakibatkan kematian, dijatuhkan pidana penjara paling lama lima belas tahun.” 56 Ibid., hal. 71. AdamiChazawi, Loc. Cit. 57 43 Pasal 294 (1) Barang siapa melakukan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, atau dengan orang yang belum dewasa yang pemeliharaannya, pendidikannya atau penjagaannya dia yang belum dewasa, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun (2) Diancam dengan pidana yang sama: 1. Pejabat yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang karena jabatan adalah bawahannya, atau dengan orang penjagaannya dipercayakan atau diserahkan kepadanya. 2. Pengurus, dokter, guru, pegawai pengawas, atau pesuruh dalam penjara, tempat pekerjaan negara, tempat pendidikan, rumah piatu, rumah sakit, rumah sakit jiwa atau lembaga sosial, yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang dimasukkan ke dalamnya.” Jadi, jika umur si perempuan belum mencapai dua belas tahun dan/atau ada keadaan sebagaimana dimaksud Pasal 291 dan Pasal 294, maka tindak pidana ini tidak bersifat aduan. Jadi, jelas sifat tindak pidana Pasal 287 ini merupakan aduan relatif. e. Bersetubuh dengan istri yang belum waktunya untuk dikawini Kejahatan ini diatur dalam Pasal 288 KUHP, yang berbunyi: “ (1) Barang siapa dalam perkawinan bersetubuh dengan seseorang perempuan yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduganya bahwa yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin, apabila perbuatan mengakibatkan luka-luka diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun. (2) Jika perbuatan mengakibatkan luka-luka berat, dijatuhkan pidana penjara paling lama delapan tahun. (3) Jika mengakibatkan mati, dijatuhkan pidana penjara paling lama dua belas tahun.” Pasal semacam ini tidak ada dalam KUHP Belanda tetapi di Indonesia diadakan konon katanya di Indonesia terdapat kinderhuwelijken, yaitu perkawinan 44 yang istrinya masih sangat muda. Jika yang dimaksud adalah apa yang dinamakan ”gantung kawin”, maka tindak pidana ini tidak akan terjadi karena dalam gantung kawin suami istri belum boleh berkumpul apalagi bersetubuh.58 Dilihat dari Pasal 288 ini, perbuatan menyetubuhi istri yang belum waktunya dikawin bukanlah merupakan suatu larangan dan tidak dipidana, namun perbuatan ini baru dikatakan larangan dan dipidana jika perbuatan tersebut mengakibatkan luka-luka atau kematian. Dan apabila perbuatan tersebut mengakibatkan luka-luka berat atau kematian maka dapat dikenakan ayat 2 dan/atau ayat 3nya. Akibat luka berat atau kematian adalah berupa dasar pemberatan pidana pada Pasal 288 ini. Mengenai luka berat telah dirumuskan secara limitatif dalam pasal 90. Menurut Pasal 90, luka berat berarti: a) Jatuh sakit atau mendapat luka yang tidak memberi harapan akan sembuh sama sekali, atau yang menimbulkan bahaya maut; b) Tidak mampu terus menerus untuk menjalankan tugas jabatan atau pekerjaan pencarian; c) Kehilangan salah satu pancaindra; d) Mendapatkan cacat berat; e) Menderita sakit lumpuh; f) Terganggunya daya pikir selama empat Minggu atau lebih; g) Gugur atau matinya kandungan seorang perempuan. 58 WirjonoProdjodikoro, Op. Cit., hal. 120. 45 3. Tindak Pidana Kesusilaan Mengenai Perbuatan Cabul Seperti yang dijelaskan sebelumnya, bahwa mengenai perbuatan cabul di dalam KUHP semuanya merupakan kejahatan seperti kejahatan kesusilaan dalam hal persetubuhan. Kejahatan kesusilaan mengenai perbuatan cabul ini dimuat dalam tujuh pasal, yaitu: a. Pasal 289 KUH Pidana mengenai perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan; b. Pasal 290 KUH Pidana mengenai kejahatan perbuatan cabul pada orang pingsan atau tidak berdaya, umurnya belum 15 tahun dan lainlain; c. Pasal 292 KUH Pidana mengenai perbuatan cabul sesama kelamin (homoseksual); d. Pasal 293 KUH Pidana mengenai menggerakkan orang yang belum dewasa untuk melakukan atau dilakukan perbuatan cabul; e. Pasal 294 KUH Pidana mengenai perbuatan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, dan lain-lain; f. Pasal 295 KUH Pidana mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh anaknya, anak tirinya, anak angkatnya yang belum dewasa, dan lainlain; g. Pasal 296 KUH Pidana mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh orang lain dengan orang lain sebagai pencarian atau kebiasaan. 46 a. Kejahatan mengenai perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan Perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan ini atau disebut juga perkosaan berbuat cabul di rumuskan dalam Pasal 289 yang berbunyi: “Barang siapa dengan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa seorang untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, diancam karena melakukan perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan, dengan pidana penjara paling lama sembilan tahun.” Menurut komentar para penulis Belanda, perbuatan yang dipaksakan dalam Pasal 289 (perbuatan cabul) merupakan pengertian umum yang meliputi perbuatan bersetubuh dari Pasal 285 sebagai pengertian khusus.59 Perbedaan lain dari kedua tindak pidana tersebut adalah bahwa:60 1) Perkosaan untuk bersetubuh hanya dapat dilakukan oleh seorang lakilaki terhadap seorang perempuan, sedangkan perkosaan untuk cabul dapat juga dilakukan oleh seorang perempuan terhadap seorang lakilaki. 2) Perkosaan untuk bersetubuh hanya dapat dilakukan di luar perkawinan sehingga seorang suami boleh saja memperkosa istrinya untuk bersetubuh, sedangkan perkosaan untuk cabul dapat juga dilakukan di dalam perkawinan sehingga tidak boleh seorang suami memaksa istrinya untuk cabul atau seorang istri memaksa suaminya untuk cabul. 59 Ibid., hal. 118. Ibid., hal. 118-119. 60 47 b. Perbuatan cabul terhadap orang pingsan, orang belum berumur lima belas tahun dan lain-lain Kejahatan yang dimaksud tersebut diatur dalam pasal 290 KUHP, yang berbunyi: “ Diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun: 1. Barang siapa melakukan perbuatan cabul dengan seorang, padahal diketahuinya bahwa orang itu pingsan atau tidak berdaya; 2. Barang siapa melakukan perbuatan cabul dengan seorang padahal diketahuinya atau sepatutnya harus diduganya, bahwa umurnya belum lima belas tahun atau kalau umurnya tidak jelas, yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin; 3. Barang siapa membujuk seseorang yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduga bahwa umurnya belum lima belas tahun atau kalau umurnya tidak jelas, yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin, untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, atau bersetubuh di luar perkawinan dengan orang lain.” Dalam pasal 290 ini terdapat tiga bentuk kejahatan, yaitu: 1) Dalam ayat 1, yaitu mengenai pencabulan terhadap orang yang pingsan atau tidak berdaya, hal ini sama seperti yang diatur dalam Pasal 286 KUHP yang dijelaskan dahulu, yang membedakannya adalah dari segi perbuatannya yaitu pada Pasal 286 adalah merupakan perkosaan untuk bersetubuh, sedangkan dalam pasal 290 ayat 1 ini merupakan perbuatan cabul. 2) Dalam ayat 2, yaitu pencabulan terhadap orang yang umurnya belum 15 tahun atau tidak jelas umurnya. Hal ini sama dengan yang diatur dalam 48 Pasal 287 ayat (1), yaitu karena unsurnya sama, yang membedakan adalah:61 a) Dari segi unsur perbuatannya, menurut Pasal 287 adalah bersetubuh, dan menurut Pasal 290 ayat (2) adalah perbuatan cabul. b) Dari unsur objek kejahatan yang menurut Pasal 287 harus seorang perempuan yang bukan istrinya, tetapi objek kejahatan menurut Pasal 290 ayat (2) dapat seorang laki-laki atau perempuan. 3) Dalam ayat 3, yaitu membujuk seseorang yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduga bahwa umurnya belum lima belas tahun atau kalau umurnya tidak jelas, yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin, untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, atau bersetubuh di luar perkawinan dengan orang lain,membujuk di sini tidak ditentukan bagaimana caranya oleh undang-undang. Perbuatan membujuk harus diarahkan agar orang yang dibujuk melakukan tiga hal perbuatan, yaitu: a) dia melakukan perbuatan cabul; b) dia membiarkan (pasif) dilakukan perbuatan cabul terhadap dirinya; dan c) bersetubuh di luar perkawinan dengan si pembuat yang membujuk. Kejahatan dalam Pasal 290 ini merupakan tindak pidana materiil. Jadi agar dapat terwujud secara sempurna, tidak cukup dari perbuatan membujuk saja, 61 AdamiChazawi, Op. Cit., hal. 83. 49 seperti pada tindak pidana formil. Akan tetapi, dari wujud perbuatan itu diperlukan pula telah timbulnya suatu akibat yang dilarang (unsur akibat konstitutif), yang incasu anak yang umurnya belum lima belas tahun itu telah melakukan salah satu dari tiga perbuatan itu. Apabila perbuatan membujuk telah selesai dilakukan, tetapi anak itu tidak menjalankan salah satu di antara ketiga perbuatan yang dimaksudkan, belum terjadi tindak pidana secara sempurna, tetapi yang terjadi adalah percobaannya, yang dapat dipidana (290 jo 53 KUHP).62 c. Perbuatan cabul sesama kelamin (homoseksual) Kejahatan ini dirumuskan dalam Pasal 292 KUHP, yang berbunyi: “Orang dewasa yang melakukan perbuatan cabul dengan orang lain sesama kelamin, yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduganya belum dewasa, diancam dengan pidana penjara paling lama lima tahun.” Meskipun perbuatan ini selalu harus dilakukan oleh kedua pihak bersamasama, namun yang dihukum hanyalah seorang yang sudah dewasa. Menurut WirjonoProdjodikoro63, pertimbangan dari pasal ini tampaknya adalah kehendak pembentuk undang-undang untuk melindungi kepentingan orang-orang yang belum dewasa, yang menurut keterangan dengan perbuatan homoseksual ini kesehatannya akan sangat terganggu, terutama jiwanya. Berbeda dalam hal cabul atau bersetubuh antara laki-laki dengan perempuan. Maka, tidaklah dihukum perbuatan cabul homoseksual ini antara dua orang dewasa. 62 Ibid., hal. 87-88. WirjonoProdjodikoro, Op. Cit., hal. 121. 63 50 Jadi apabila perbuatan ini dilakukan oleh dua orang yang belum dewasa atau dua orang yang sudah dewasa, maka bukan termasuk perbuatan yang dirumuskan dalam Pasal 292 ini. d. Menggerakkan orang yang belum dewasa untuk melakukan perbuatan cabul Kejahatan ini dirumuskan dalam Pasal 293 KUHP, yang berbunyi: (1) Barang siapa dengan memberi atau menjanjikan uang atau barang, menyalahgunakan perbawa yang timbul dari hubungan keadaan, atau dengan penyesatan senjata menggerakkan seorang belum dewasa dan baik tingkah lakunya untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul dengan dia, padahal tentang belum kedewasaannya, diketahui atau selayaknya harus diduganya, diancam dengan pidana penjara paling lama lima tahun. (2) Penuntutannya hanya dilakukan atas pengaduan orang yang terhadap dirinya dilakukan kejahatan itu. (3) Tenggang waktu tersebut dalam Pasal 74 bagi pengaduan ini adalah masing-masing sembilan bulan dan dua belas bulan. Perbuatan yang diatur dalam Pasal 293 adalah menggerakkan (bewegen), yaitu adalah perbuatan mempengaruhi kehendak orang lain, atau menanamkan pengaruh pada kehendak orang lain ke arah kehendaknya sendiri. Jadi, objek yang dipengaruhi adalah kehendak atau kemauan orang lain. Perbuatan menggerakkan adalah perbuatan yang masih bersifat abstrak, dan akan lebih konkret wujudnya 51 setelah dihubungkan pada cara-cara bagaimana perbuatan menggerakkan diwujudkan, yaitu incasu ada empat macam, sebagai mana telah ternyata dalam rincian unsur-unsur di atas, yaitu64: 1) Dengan memberinya uang atau benda; 2) Dengan menjanjikan memberinya uang atau benda; 3) Dengan menyalahgunakan perbawa yang timbul dari hubungan keadaan; 4) Dengan penyesatan. e. Perbuatan cabul terhadap anak, anak tirinya, dan lain sebagainya Kejahatan kesusilaan ini diatur dalam Pasal 98 KUHP, yang berbunyi: “ (1) Barang siapa melakukan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, atau dengan orang yang belum dewasa yang pemeliharaannya, pendidikannya atau penjagaannya dia yang belum dewasa, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun (2) Diancam dengan pidana yang sama: 1. Pejabat yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang karena jabatan adalah bawahannya, atau dengan orang penjagaannya dipercayakan atau diserahkan kepadanya. 2. Pengurus, dokter, guru, pegawai pengawas, atau pesuruh dalam penjara, tempat pekerjaan negara, tempat pendidikan, rumah piatu, rumah sakit, rumah sakit jiwa atau lembaga sosial, yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang dimasukkan ke dalamnya.” Perbuatan cabul termasuk juga perbuatan bersetubuh telah tercakup di dalamnya. Menurut Pasal 294 ayat (1), terdapat hubungan antara si pembuat cabul dengan orang yang dicabuli. Hubungan ini ada dua macam, yakni:65 64 AdamiChazawi, Op. Cit., hal. 91-92. Ibid., hal. 100. 65 52 1) Hubungan kekeluargaan di mana si pembuat memiliki kewajiban hukum untuk melindungi, menghidupi, memelihara, mendidiknya, dan hubungan ini dipandang mempermudah pelaksanaan kejahatan. Hubungan kekeluargaan ini, misalnya antara orang tua dengan anak kandungnya, anak angkatnya, anak tirinya yang belum dewasa. 2) Hubungan di luar kekeluargaan, tetapi di dalamnya tumbuh kewajiban hukum untuk memeliharanya, menghidupinya, ialah hubungan antara si pembuat dengan: anak belum dewasa yang pengawasannya, pendidikannya, pemeliharaannya diserahkan kepadanya, dengan pembantunya atau bawahannya yang belum dewasa. f. Kejahatan memudahkan perbuatan cabul oleh anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, dan lainnya yang belum dewasa Seperti yang dijelaskan sebelumnya bahwa tindak pidana ini diatur dalam Pasal 295 KUHP, yang berbunyi: (1) Diancam: 1. Dengan pidana penjara paling lama lima tahun barang siapa yang dalam hal anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, atau anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa yang pemeliharaannya, pendidikan atau penjagaannya diserahkan kepadanya, ataupun oleh pembantunya atau bawahannya yang belum cukup umur, dengan sengaja menyebabkan dan mempermudah dilakukan perbuatan cabul dengannya. 2. Dengan pidana penjara paling lama empat tahun barang siapa yang dalam hal dilakukannya perbuatan cabul oleh orang selain yang disebutkan dalam butir 1 tersebut di atas yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduganya belum dewasa dengan orang lain, dengan sengaja menyebabkan atau memudahkan dilakukannya perbuatan cabul tersebut. (2) Jika yang bersalah melakukan kejahatan itu sebagai pencaharian atau kebiasaan, maka pidana dapat ditambah sepertiga. 53 Subjek hukum kejahatan ini tidak melakukan suatu perbuatan cabul, tetapi yang melakukan perbuatan cabul adalah orang yang di sebutkan dalam ayat (1) dan orang lain yang belum dewasa atau sepatutnya diduga belum dewasa. Si pembuat melakukan perbuatan yang dilarang, yaitu menyebabkan perbuatan cabul dan/atau mempermudah dilakukannya perbuatan cabul. g. Kejahatan menyebabkan dan memudahkan perbuatan cabul Tindak pidana ini diatur dalam Pasal 296 KUHP, yang berbunyi: “Barang siapa dengan sengaja menyebabkan atau mempermudah perbuatan cabul oleh orang lain dengan orang lain, dan menjadikannya sebagai pencaharian atau kebiasaan, diancam dengan pidana penjara paling lama satu tahun empat bulan atau pidana denda paling banyak lima belas ribu rupiah”. Kejahatan yang diatur dalam Pasal 296 ini banyak persamaannya dengan yang diatur dalam Pasal 295, yaitu persamaannya pada perbuatannya yang samasama melakukan perbuatan menyebabkan orang lain dan memudahkan perbuatan cabul pada orang lain. Kemudian perbedaannya adalah:66 1) Menurut Pasal 295 ayat (1), orang yang dipermudah melakukan perbuatan cabul itu adalah orang-orang yang berkualitas tertentu, yakni anaknya, anak angkatnya dan lain-lain yang belum dewasa. Sedangkan menurut Pasal 296 unsur-unsur itu tidak diperlukan. 66 Ibid., hal. 114. 54 2) Unsur dijadikan mata pencaharian dan kebiasaan menurut pasal 295 adalah berupa syarat atau alasan pemberatan pidana. Kejahatan dapat terjadi tanpa harus dipenuhinya unsur dijadikan mata pencaharian atau kebiasaan. Sebaliknya, menurut Pasal 296 ini adalah merupakan unsur esensial kejahatan, yang artinya kejahatan tidak mungkin terjadi tanpa adanya unsur ini. 55 BAB III METODE PENELITIAN A. Metode Pendekatan Metode pendekatan yang digunakan dalam penelitian ini adalah menggunakan metode yuridis empiris atau penelitian hukum sosiologis yaitu pendekatan yang mengkonstruksikan hukum sebagai refleksi kehidupan masyarakat itu sendiri yang menekankan pada pencarian-pencarian, keajegan-keajegan empirik dengan konsekuensi selain mengacu pada hukum tertulis juga melakukan observasi terhadap tingkah laku yang benar-benar terjadi.67 Dengan pendekatan ini, terutama yang dipelajari dan yang diteliti adalah tingkah laku atau perbuatan manusia dalam peranannya dalam proses hukum. Pengkajian penelitian ini adalah mengenai Mediasi Penal yang dipilih oleh para pihak sebagai cara yang dianggap efektif dalam penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. B. Spesifikasi Penelitian Spesifikasi penelitian yang digunakan dalam penelitian ini adalah penelitian hukum sosiologis (empiris), yang mencakup penelitian terhadap identifikasi efektivitas hukum.68 Penelitian ini menggunakan fakta-fakta empiris yang diambil 67 Ronny Hanitijo Sumitro, 1998, Metodologi Penelitian Hukum dan Jurimerri, Jakarta:Ghali Indonesia, hal. 11. 68 SarjonoSoekanto, 1983, Pengantar Penelitian Hukum, Jakarta: UI Press, hal. 51. 56 dari perilaku manusia baik perilaku verbal yang dapat dilakukan melalui wawancara maupun perilaku nyata yang dilakukan melalui pengamatan langsung.69 Selain itu juga penelitian empiris digunakan untuk mengamati hasil dari perilaku manusia berupa peninggalan fisik maupun arsip.70 C. Sumber Data 1. Sumber Data Primer Sumber Data Primer yaitu data yang diperoleh melalui wawancaraterstruktur yang diperoleh peneliti langsung dari objeknya, yaitu di sini adalah Unit PPA (Perlindungan Perempuan dan Anak) Polres Banyumas. 2. Sumber DataSekunder Sumber Data Sekunder yaitu data yang diperoleh dari dokumen-dokumen resmi, buku-buku yang berhubungan dengan objek penelitian, hasil penelitian dalam bentuk laporan, skripsi, tesis, disertasi, dan peraturan perundangundangan.71Data sekunder terdiri dari 3 (tiga) bahan hukum, yaitu bahan hukum primer, bahan hukum sekunder dan bahan hukum tersier, dapat dijelaskan sebagai berikut: a. Bahan hukum primer adalah bahan hukum yang sifatnya mengikat berupa peraturan perundang-undangan antara lain: 1) Undang-Undang No. 1 Tahun 1946 jo. Undang-Undang No. 73 Tahun 1958 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia; 69 Ibid, hal. 7. Ibid, hal. 8. 71 M. Syamsudin, 2007, Operasionalisasi Penelitian Hukum, Jakarta: PT Raja Grasindo Persada, hal. 106. 70 57 2) Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana; 3) Undang-Undang No. 3 tahun 1997 tentang Pengadilan Anak; 4) Undang-Undang No. 2 tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia; 5) Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak; 6) Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak. b. Bahan hukum sekunder adalah bahan hukum yang terdiri atas buku-buku teks (textbooks) yang ditulis para ahli hukum yang berpengaruh (deherseendeleer), jurnal-jurnal hukum, pendapat para sarjana, kasus-kasus hukum, yurisprudensi, dan hasil-hasil simposium mutakhir yang berkaitan dengan topik penelitian.72 c. Bahan hukum tersier adalah bahan hukum yang memberikan petunjuk atau penjelas terhadap bahan hukum primer dan bahan hukum sekunder seperti kamus, encylopedia, dan lain-lain. D. Teknik Pengumpulan Data Cara pengumpulan data yang dilakukan oleh penulis, yaitu : 1. Data primer dikumpulkan dengan cara studi lapangan, yaitu secara wawancara kepada pihak terkait yang dalam hal ini yaitu Unit PPA (Perlindungan Perempuan dan Anak) Polres Banyumas, wawancara tersebut menggali 72 Ibrahim Jhonny, 2010, Teori dan Metodologi Penelitian Hukum Normatif, Malang: PT. Bayu Media Publishing, hal. 296. 58 informasi mengenai penerapan mediasi penal dalam penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. 2. Data sekunder dikumpulkan dengan cara studi dokumen atau pustaka yaitu dilakukan dengan mengumpulkan dan memeriksa dokumen-dokumen atau kepustakaan yang dapat memberikan informasi atau keterangan yang dibutuhkan oleh peneliti. Bahan hukum yangberhubungan dengan masalah yang dibahas dipaparkan,disistematisasi, menginterpretasikan hukum yang kemudian berlaku.73Dengan dianalisis cara untuk membaca, mempelajari dan menganalisisberbagai data sekunder yang berkaitan dengan obyek penelitian. E. Lokasi Penelitian Lokasi Penelitian dilakukan di PolresBanyumas. F. Teknik Analisis Data Analisis data dalam penelitian ini dilakukan dengan metode kualitatif, yaitu analisis isi (contentanalysismethod). Contentanalysisadalah suatu teknik untuk membuat interferensi yang dapat diulang (replicable) dan sahih data dengan memperhatikan konteksnya. Untuk menilai setiap data dilakukan dengan analisa isi (contentanalysis), agar dapat menjelaskan makna-makna simbolik yang tersirat dalam bunyi setiap data dengan berpedoman pada tujuan utama penelitian.74 Penafsiran data dilakukan dengan menggunakan teknik “ TheoriticalInterpretation” di mana pada taraf permulaan peneliti tidak membatasi 73 Ibid., hal. 297. NeongMuhajir, 1996, Metodologi Penelitian Kualitatif, Edisi III, Yogyakarta: Rekarasin, hal. 49. 74 59 diri pada satu teori, melainkan menggunakan beberapa teori yang dapat dimanfaatkan untuk memahami data. Teori dalam proses ini bukan untuk menjelaskan semua data, akan tetapi memfokuskan analisis data yang mendorong untuk melakukan kajian-kajian selanjutnya. Teknisnya, penafsiran data dilakukan dengan mendialogkan data dengan teori. G. Validitas Data Validitas data akan dilakukan dengan cara Triangulasi sumber data yang bertujuan untuk menghasilkan keabsahan atau kebenaran data yang telah dikumpulkan. Triangulasi adalah teknik pemeriksaan keabsahan data dengan memanfaatkan sesuatu yang lain di luar data itu untuk keperluan pengecekan atau sebagai pembanding terhadap data itu.75 Triangulasi dibagi menjadi empat jenis, yaitu:76 1. Triangulasi sumber, membandingkan dan mengecek kembali derajat kepercayaan data yang diperoleh melalui waktu dan alat berbeda dalam metode kualitatif. 2. Triangulasi metode, yaitu dengan menggunakan 2 (dua) strategi, yang pertama mengecek kembali derajat kepercayaan data melalui beberapa teknik pengumpulan data, yang kedua mengecek kembali derajat kepercayaan data dengan metode yang sama. 3. Triangulasi peneliti, yaitu dengan mengecek kembali derajat kepercayaan data yang diperoleh melalui penelitian atau pengamatan lain. 75 Laxi J Moleong, 2007, Metode Penelitian Kualitatif, Bandung: Remaja Risda, hal. 178. Ibid., hal. 179. 76 60 4. Triangulasi teori, yaitu dengan mengecek kembali derajat kepercayaan data yang diperoleh melalui penelitian dengan topik yang sama dan datanya dianalisis dengan menggunakan beberapa perspektif teoritis yang berbeda. 61 BAB IV HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN Penelitian Penerapan Mediasi Penal sebagai penyelesaian Tindak Pidana Kesusilaan Dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul (Studi Di Kepolisian Reserse Banyumas) menggunakan pendekatan Yuridis Sosiologis, oleh karena itu penelitian ini menggunakan data primer dan data sekunder. Data primer berupa pendapat langsung dari informan, yaitu Unit PPA (Perlindungan Perempuan dan Anak) Polres Banyumas yang dalam hal ini yang menangani kasus-kasus perempuan dan anak. Data sekunder diperoleh dari peraturan perundang-undangan, literatur dan doktrin yang berkaitan dengan permasalahan yang diteliti. Penerapan mediasi penal yang diteliti oleh penulis di sini adalah mediasi penal yang diterapkan sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse banyumas. 62 1. Penerapan Mediasi Penal Sebagai Penyelesaian Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Di Polres Banyumas a. Jumlah Perkara Mediasi Penal Pada Kasus Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Di Polres Banyumas Penyelesaian perkara pidana dengan menggunakan sistem peradilan pidana hanya memfokuskan kepada pelaku, padahal dalam hal ini korban juga tidak boleh dikesampingkan, karena pada dasarnya korbanlah yang paling dirugikan sebagai akibat dari perbuatan yang dilakukan oleh pelaku.Di Indonesia pengaruh keadilan retributif dengan jelas dapat dilihat dalam bangunan hukum pidana terutama dikaitkan dengan eksistensi negara di dalam memonopoli semua pelanggaran, penjatuhan pidana dan tidak diakuinya penyelesaian sengketa berdasarkan mediasi penal. Hanya negara yang memiliki otoritas untuk menyatakan bahwa suatu perbuatan sebagai perbuatan yang dilarang, dan hanya aparat penegak hukum yang dibentuk oleh negara yang berhak menyelesaikan pelanggaran atas perbuatan yang dilarang tersebut. Akibatnya, proses mediasi penal tidak diakui dan dianggap bertentangan dengan bangunan dasar hukum pidana tadi. Namun sekarang sudah dikembangkan sistem peradilan pidana yang bersifat restoratif yaitu restorativejustice. Mediasi penal merupakan salah satu bentuk dari pelaksanaan restorativejustice.Restorative Justice adalah merupakan filsafat, proses, ide, teori dan intervensi, yang menekankan dalam memperbaiki kerugian yang disebabkan atau diungkapkan oleh perilaku kriminal. Proses ini 63 sangat kontras dengan standar menangani kejahatan yang dipandang sebagai pelanggaran yang dilakukan terhadap negara. Restorative Justice menemukan pijakan dalam filosofi dasar dari sila keempat Pancasila, yaitu musyawarah dalam pengambilan keputusan. Tujuan penyelesaian adalah dengan Mediasi Korban pelanggaran adalah untuk “ memanusiakan” sistem peradilan, keadilan yang mampu menjawab apa kebutuhan yang sebenarnya dari korban, pelaku, dan masyarakat.77 Berdasarkan wawancara dengan wawancara denganKepala Unit PPA Ipda. Iwan Kurniadi, SH., mengatakan:78 Jumlah perkara tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas pada tahun 2013 yang pernah dilakukan mediasi penal yaitu tindak pidana perzinaan yaitu sebanyak 3 (tiga) kasus dan terhadap tindak pidana pencabulan yang pelakunya anak yang dilakukan terhadap anak yang belum berumur 15 tahun yang bukan istrinya yaitu sebanyak 6 (enam) kasus dan semua mediasi penal tersebut berhasil menghasilkan kesepakatan. Untuk tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul yang lainnya belum pernah. Berdasarkan hasil wawancara dengan informan dalam hal ini Kepala Unit PPA Ipda. Iwan Kurniadi, SH. mengenai persentase keberhasilan penyelesaian perkara pidana dengan menggunakan mediasi penal yaitu pada tindak pidana 77 Kuat Puji Prayitno, 2012. Restorative Justice untuk Peradilan di Indonesia ( Perspektif Yuridis Filosofis Dalam Penegakan Hukum In Concerto), Jurnal Dinamika Hukum, Akreditasi: Nomor 51/ DIKTI/ Kep/ 2010 Vo 12 No. 3, Purwokerto, hal. 407. 78 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 64 kesusilaan dalam hal persutubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas jika digambarkan dengan tabel, maka: Tabel persentase keberhasilan mediasi penal dalam penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas Nama Tindak Pidana Jumlah Perkara Gagal Sukses % Yang Dimediasi Zina 3 0 3 100% Perbuatan cabul yang dengan 6 0 6 100% pelaku anak dan korban anak Berdasarkan tabel tersebut bisa dilihat bahwa penerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul yang pernah dilakukan di Kepolisian Reserse Banyumas tingkat keberhasilannya 100%, maka dapat disimpulkan bahwa penerapan mediasi penal yang pernah dilakukan pada praktiknya di Kepolisian Reserse Banyumas sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul adalah efektif. Berdasarkan data wawancara, pihak kepolisian dalam hal ini Kepolisian Reserse Banyumas sudah menerapkan mediasi penal sebagai alternatif penyelesaian perkara pidana, yaitu dalam tindak pidana perzinaan sebanyak 3 65 (tiga) kasus dan tindak pidana pencabulan terhadap anak yang belum berumur 15 tahun yang bukan istrinya dengan pelaku anak sebanyak 6 (enam) kasus. Berdasarkan Pasal 7 Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak mengatur: “(1) Pada tingkat penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan perkara Anak di pengadilan negeri wajib diupayakan Diversi. (2) Diversi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilaksanakan dalam hal tindak pidana yang dilakukan: a. diancam dengan pidana penjara di bawah 7 (tujuh) tahun; dan b. bukan merupakan pengulangan tindak pidana.” Pasal 7 Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak ini mengatur pembatasan upaya Diversi yaitu tindak pidana yang ancaman pidananya penjara di bawah 7 (tujuh) tahun, sedangkan mengenai tindak pidana pencabulan yang dilakukan terhadap anak yang belum berumur 15 tahun yang bukan istrinya ancaman pidananya adalah 7 (tujuh) tahun penjara untuk pelaku orang dewasa. Akan tetapi, berdasarkan Pasal 26 ayat (1) Undang-Undang No. 3 tahun 1997 tentang Pengadilan Anak mengatur bahwa “Pidana penjara yang dapat dijatuhkan kepada Anak Nakal sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 huruf a, paling lama 1/2 (satu per dua) dari maksimum ancaman pidana penjara bagi orang dewasa” dan juga berdasarkan Pasal 81 ayat (2) Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak juga mengatur bahwa “Pidana penjara yang dapat dijatuhkan kepada Anak paling lama 1/2 (satu perdua) dari maksimum ancaman pidana penjara bagi orang dewasa”, berdasarkan hal tersebut makatindak pidana pencabulan dengan pelaku anak yang dilakukan 66 terhadap anak yang belum berumur 15 tahun yang bukan istrinya ancaman pidananya adalah 3 tahun 6 bulan, sehingga dapat dilakukan upaya Diversi. b. Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Yang Dapat Dilakukan Mediasi Penal Di Polres Banyumas Tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul diatur dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) Indonesia buku II titel XIV tentang Kejahatan-Kejahatan Melanggar Kesopanan, yang antara lain: 1) Pasal 284 KUH Pidana mengenai perzinaan; 2) Pasal 285 KUH Pidana mengenai perkosaan bersetubuh; 3) Pasal 286 KUH Pidana mengenai bersetubuh dengan perempuan yang bukan istrinya yang dalam keadaan pingsan; 4) Pasal 287 KUH Pidana mengenai bersetubuh dengan perempuan yang belum berumur lima belas tahun yang bukan istrinya; 5) Pasal 288 KUH Pidana mengenai bersetubuh dalam perkawinan dengan perempuan yang belum waktunya di kawin dan menimbulkan luka atau kematian. 6) Pasal 289 KUH Pidana mengenai perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan; 7) Pasal 290 KUH Pidana mengenai kejahatan perbuatan cabul pada orang pingsan atau tidak berdaya, umurnya belum 15 tahun dan lainlain; 67 8) Pasal 292 KUH Pidana mengenai perbuatan cabul sesama kelamin (homoseksual); 9) Pasal 293 KUH Pidana mengenai menggerakkan orang yang belum dewasa untuk melakukan atau dilakukan perbuatan cabul; 10) Pasal 294 KUH Pidana mengenai perbuatan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, dan lain-lain; 11) Pasal 295 KUH Pidana mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh anaknya, anak tirinya, anak angkatnya yang belum dewasa, dan lainlain; 12) Pasal 296 KUH Pidana mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh orang lain dengan orang lain sebagai pencarian atau kebiasaan. Menurut doktrin mengenai tindak-tindak pidana yang dapat di mediasi penal yaitu berdasarkan kriteria-kriteria sebagai berikut:79 1) Ancaman pidana yang rendah Tindak pidana yang dapat dimediasikan hendaknya tindak pidana yang hanya diancam dengan ancaman pidana denda atau ancaman pidana penjara paling lama satu (1) tahun dan tindak pidana dengan ancaman pidana penjara paling lama 5 tahun untuk tindak pidana tertentu seperti Pasal 359 KUHP (kelalaian berakibat matinya orang lain) dan Pasal 360 KUHP (kelalaian mengakibatkan orang lain luka berat). 79 Agustinus Pohan, Dkk, Op. Cit., hal.322-323. 68 2) Tingkat kerugian yang ditimbulkan Tindak pidana yang dapat dimediasikan haruslah tindak pidana yang menimbulkan kerugian yang kecil saja, seperti dalam pelanggaran-pelanggaran dankejahatanringan. Contohnya:tindakpidanapencurianringan,penganiayaanringan, penipuan ringan dan penggelapan ringan. 3) Tindak pidana yang dilakukan karena kelalaian Tindak pidana yang dilakukan karena kelalaian dapat dimediasikan, hal ini menyangkut sikap batin pelaku tindak pidana. Dalam kelalaian tindak pidana dan akibat yang terjadi bukan karena kehendak pelaku, melainkan karena kekurangan penghati-hatian. 4) Tindak pidana yang merupakan delik aduan baik absolut maupun relatif. Tindak pidana aduan dapat dimediasikan karena penuntutannya didasarkan pada ada atau tidak adanya pengaduan, dan adanya kesempatan bagi korban atau pengadu untuk mencabut pengaduannya sehingga proses tidak sampai berlanjut pada peradilan pidana. Contoh : delik zina, penghinaan dan lain-lain. 5) Tindak Pidana Yang Melibatkan Anggota Keluarga Sebagai Pelaku/Korban Hal ini sejalan dengan salah satu tujuan mediasi penal yaitu mengintegrasikan dan menyatukan atau memperkuat kembali hubungan antara 69 pelaku tindak pidana dan korban. Dengan demikian apabila terjadi tindak pidana yang melibatkan anggota keluarga maka dimungkinkan untuk dilakukan proses mediasi penal. 6) Tindak Pidana Di Mana Pelakunya Anak di Bawah Umur Terhadap anak di bawah umur yang melakukan tindak pidana terdapat ketentuan khusus, sehingga proses peradilan pidana yang dijalaninya tidak menimbulkan trauma berkepanjangan yang akan mengganggu perkembangan psikisnya, sehingga dibuka kemungkinan besar untuk penyelesaian dengan jalan proses mediasi penal. 7) Tindak Pidana yang Unsur-Unsur tindak pidananya tidak jelas Hal ini dikemukakan oleh Hakim Pengadilan Tinggi Jawa Timur Made Rawa Aryawan, bahwa untuk tindak pidana yang tidak begitu jelas unsur pidananya, maka lebih baik dimediasikan dalam penyelesaiannya. Untuk menentukan tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul tersebut yang dapat dilakukan mediasi penal di Kepolisian Reserse Banyumas, maka berdasarkan wawancara dengan Kepala Unit PPA Ipda. Iwan Kurniadi, SH. tentang tindak pidana yang bisa dilakukan mediasi penal yaitu beliau mengatakan bahwa:80 Untuk menentukan suatu tindak pidana dapat dilakukan mediasi penal dapat dilihat dari sifat deliknya, yang dibedakan sebagai delik absolut, delik relatif, dan delik aduan. Yang bisa dilakukan mediasi adalah tindak pidana yang sifatnya aduan dan juga memandang kepentingan umum. 80 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 70 Dalam mediasi penal ini juga telah mengaplikasikan dalam aturan perundangundangan yang diatur dalam Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak yaitu tindak pidana yang melibatkan anak sebagai pelaku. Dalam Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak dalam Pasal 1 ayat (1) yang dimaksud anak adalah “seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun, termasuk anak yang masih dalam kandungan”. Kemudian dalam Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak dalam Pasal 1 ayat (2) mengenai anak yang berhadapan dengan hukum adalah “anak yang berkonflik dengan hukum, anak yang menjadi korban tindak pidana, dan anak yang menjadi saksi tindak pidana”.Pasal 1 ayat (3) menyatakan bahwa anak yang berkonflik dengan Hukum yang selanjutnya disebut anak adalah “anak yang telah berumur 12 (dua belas) tahun, tetapi belum berumur 18 (delapan belas) tahun yang diduga melakukan tindak pidana”. Pasal 1 ayat (4) mengatur anak yang menjadi korban tindak pidana yang selanjutnya disebut Anak Korban adalah “anak yang belum berumur 18 (delapan belas) tahun yang mengalami penderitaan fisik, mental, dan/atau kerugian ekonomi yang disebabkan oleh tindak pidana”. Pasal 1 ayat (5)anak yang menjadi saksi tindak pidana yang selanjutnya disebut Anak Saksi adalah “anak yang belum berumur 18 (delapan belas) tahun yang dapat memberikan keterangan guna kepentingan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di sidang pengadilan tentang suatu perkara pidana yang didengar, dilihat, dan/atau dialaminya sendiri”. 71 Pasal 7 Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak mengatur: “(1) Pada tingkat penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan perkara Anak di pengadilan negeri wajib diupayakan Diversi. (2) Diversi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilaksanakan dalam hal tindak pidana yang dilakukan: a. diancam dengan pidana penjara di bawah 7 (tujuh) tahun; dan b. bukan merupakan pengulangan tindak pidana.” Dari data hasil wawancara jika dihubungkan dengan doktrin dan aturan perundang-undangan, maka pihak kepolisian hanya mensyaratkan untuk tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul yang dapat dilakukan mediasi penal yaitu untuk tindak pidana yang bersifat aduan dan/atau pelakunya anak di bawah umur. Berdasarkan pendapat pihak kepolisian tersebut jika diterapkan dalam tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul tersebut maka yang dapat dilakukan mediasi penal di Polres Banyumas yaitu: 1) Untuk delik yang bersifat aduan a) Pasal 284 KUHP mengenai perzinaan; b) Pasal 287 KUHP mengenai bersetubuh dengan perempuan bukan istrinya yang umurnya belum 15 tahun; c) Pasal 293 KUHP mengenai menggerakkan orang yang belum dewasa untuk melakukan perbuatan cabul yang deliknya bersifat aduan. 72 2) Untuk delik yang bukan aduan, dengan syarat semua tindak pidana tersebut dilakukan oleh anak yang dengan ancaman pidananya di bawah 7 tahun penjara yang dilihat dari ½ (satu perdua) dari maksimum ancaman pidana penjara bagi orang dewasa dan bukan pengulangan tindak pidana, yaitu antara lain: a) Pasal 285 KUHP mengenai perkosaan dalam hal persetubuhan (verkrachting) yang apabila pelakunya anak ancamannya menjadi 6 (enam) tahun penjara; b) Pasal 286 KUHP mengenai bersetubuh dengan perempuan yang bukan istrinya yang dalam keadaan pingsanyang apabila pelakunya anak ancamannya menjadi 4 (empat) tahun 6 (enam) bulan penjara; c) Pasal 289 KUHP mengenai perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaanyang apabila pelakunya anak ancamannya menjadi 4 (empat) tahun 6 (enam) bulan penjara; d) Pasal 290 KUHP mengenai kejahatan perbuatan cabul pada orang pingsan atau tidak berdaya, umurnya belum 15 tahun dan lain-lain yang apabila pelakunya anak ancamannya menjadi 3 (tiga) tahun 6 (enam) bulan penjara; dan e) Pasal 296 KUHP mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh orang lain dengan orang lain sebagai pencarian atau kebiasaanyang apabila pelakunya anak ancamannya menjadi 8 (delapan) bulan penjara. 73 Tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul yang tidak dapat diterapkan di Kepolisian Reserse Banyumas yaitu; 1) Karena tindak pidana tidaklah bersifat aduan dan juga pelakunya sudah pasti orang dewasa, antara lain: a) Pasal 288 KUHP mengenai bersetubuh dalam perkawinan dengan perempuan yang belum waktunya di kawin dan menimbulkan luka atau kematian; b) Pasal 292 KUHP mengenai perbuatan cabul sesama kelamin (homoseksual); c) Pasal 294 KUHP mengenai perbuatan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, dan lainlain; dan d) Pasal 295 KUHP mengenai memudahkan perbuatan cabul oleh anaknya, anak tirinya, anak angkatnya yang belum dewasa, dan lainlain. Berdasarkan teori, tindak pidana tersebut dapat dilakukan mediasi penal dengan syarat tindak pidana tersebut melibatkan anggota keluarga sebagai pelaku/korban. 74 c. Prosedur Mediasi Penal Di Kepolisian Reserse Banyumas Berdasarkan hasil wawancara dengan Unit PPAIpda. Iwan Kurniadi, SH, yang mengatakan:81 Penerapan mediasi penal di Polres Banyumas yaitu setelah ada kesepakatan dari para pihak dalam hal ini yaitu korban dan pelaku yang menyatakan bahwa akan menyelesaikan perkara secara kekeluargaan dan kesepakatan itu dibuat dalam bentuk tertulis dan ditempel meterai dengan tanda tangan para pihak. Kemudian surat kesepakatan itu akan diajukan kepada atasan dalam hal ini yaitu kepala Unit PPA. Setelah ada persetujuan dari atasan maka pihak kepolisian yang ditunjuk akan melakukan mediasi terhadap pelaku dan korban, dan yang menentukan hasil kesepakatan adalah dari pihak korban dan pelaku sendiri, biasanya terjadi perdamaian atau ganti rugi berupa restitusi yang besarnya ditentukan oleh para pihak. Kemudian jika mediasi gagal maka kasus akan dilanjutkan ke proses peradilan pidana. Jika di gambarkan dengan skema diagram yang dilakukan mediasi dan yang tidak dilakukan mediasi di tingkat kepolisian, yaitu: 81 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 75 Diagram I “ Penerapan mediasi penal dalam tingkat Kepolisian” Proses Peradilan Pidana Persetujuan Gagal Penuntutan Perdamaian Restitusi Sukses Mediasi Penal Pelaku dibebaskan Penyelidikan Delik aduan/ tindak pidana yang pelaku atau korban adalah anak Pelaku Korban Penjelasan diagram: 1. Setelah terjadi tindak pidana maka korban melakukan laporan kepada kepolisian dan kemudian kepolisian melakukan penyelidikan. Dan untuk kasus tertentu yang dapat dilakukan mediasi pihak Kepolisian memanggil korban dan pelaku untuk menawarkan mediasi penal atau atas inisiatif korban dan pelaku sendiri, yang terpenting adalah ada persetujuan dari pihak korban dan pelaku. 2. Jika menggunakan mediasi penal maka pihak kepolisian memfasilitasi dan memberikan pengarahan terhadap pihak korban dan pelaku. Dan jika tidak 76 ada kesepakatan dari pelaku dan korban maka perkara dilanjutkan sesuai sistem peradilan pidana. 3. Jika mediasi penal tidak menemui kesepakatan, maka perkara dilanjutkan kembali sesuai sistem peradilan pidana. 4. Jika mediasi penal berhasil maka terjadi suatu kesepakatan, yang antara lain, perdamaian, restitusi dan pelaku dibebaskan. Mengenai bentuk kesepakatan dalam mediasi penal, berdasarkan wawancara dengan Kepala Unit PPA Ipda. Iwan Kurniadi, SH., yang mengatakan:82 Mengenai bentuk kesepakatan ditentukan sendiri oleh para pihak yang melakukan mediasi, pihak kepolisian hanya memfasilitasi saja, namun berdasarkan praktik di lapangan biasanya kesepakatan itu berbentuk perdamaian dan pemberian restitusi. Dalam hal ini memang belum ada peraturan mengenai bagaimana bentuk dari kesepakatan dari mediasi penal, karena mediasi penal sendiri belum ada aturan secara khusus tersendiri, jadi kepolisian hanya berdasar pada kebiasaan praktik yaitu menyerahkan sepenuhnya kepada korban. Mengenai pelanggaran terhadap klausul-klausul kesepakatan dari hasil mediasi penal, berdasarkan wawancara dengan Kepala Unit PPA Ipda. Iwan Kurniadi, SH., yang mengatakan:83 Jika ada kesepakatan antara kedua pihak dalam hal ini korban dan pelaku dan kemudian ada pencabutan laporan, namun 82 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 83 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 77 seiring berjalannya waktu apabila ada pihak yang melanggar klausul-klausul yang disepakati, maka perkara tidak dapat dilaporkan lagi. Namun ada jalur hukum lain yang bisa menerima pelanggaran terhadap kesepakatan tadi, yaitu peradilan perdata yang membahas tentang ingkar janji. d. Dasar Hukum Kewenangan Kepolisian dalam Penerapan Mediasi Penal Mediasi penal merupakan salah satu bentuk dari pelaksanaan restorativejustice, yaitu konsep yang memandang kejahatan secara lebih luas. Konsep ini memandang bahwa kejahatan atau tindak pidana bukanlah hanya sekadar urusan pelaku tindak pidana dengan negara yang mewakili korban, dan meninggalkan proses penyelesaiannya hanya kepada pelaku dan negara ( Jaksa penuntut umum). Restorativejusticemenuntut proses peradilan pidana untuk memberikan pemenuhan kepentingan-kepentingan korban sebagai pihak yang dirugikan akibat perbuatan pelaku. Sehingga diperlukan pergeseran paradigma dalam pemidanaan untuk menempatkan mediasi penal sebagai bagian dari sistem peradilan pidana. Dalam mediasi penal dikenal beberapa model penyelesaian sengketa pidana, menurut Mahrus Ali dalam bukunya disebutkan antara lain:84 a. Traditionalvillageortribalmoots Menurut model ini seluruh anggota masyarakat bertemu untuk memecahkan konflik kejahatan di antara warga negaranya. Penerapan model ini terdapat di negara-negara berkembang dan umumnya di daerah 84 Mahrus Ali, Op. Cit., hal. 101-108. 78 pedesaan atau pedalaman. Dalam penyelesaian konflik kejahatan yang dilakukan oleh warga masyarakat, titik tekan model ini lebih pada manfaat yang ingin dicapai oleh masyarakat yang berada di wilayah itu. Jadi, model ini lebih memilih keuntungan bagi masyarakat luas ketimbang pelaku dan korban kejahatan. b. Victim-offendermediation(VOM) Fokus utama Victim-offendermediation(VOM) adalah menempatkan pelaku dan korban kejahatan sebagai bagian dari sistem peradilan pidana. Korban diberi hak untuk bertanya kepada pelaku mengapa dia menjadi korban, tujuannya adalah agar pelaku bertanggungjawab atas tindakannya. Pelaku juga diminta bertanggungjawab atas tindakannya yang merugikan korban. Selain itu, konflik antara keduanya bisa diselesaikan dengan hasil yang sama-sama diterima oleh kedua pihak. Semua itu dapat terwujud jika permaafan dijadikan sebagai basis utama, artinya, di satu sisi pelaku mengakui bahwa tindakannya yang merugikan korban adalah merupakan tindakan yang salah, meminta maaf kepada korban serta siap bertanggungjawab atas semua kerugian yang dialami korban, sedangkan pada sisi yang lain, korban menerima permintaan maaf pelaku. Pemaafan mensyaratkan adanya kemauan seseorang untuk menerima hak orang lain untuk memarahi, mendapatkan penilaian negatif dan perilaku tidak berkenan yang disebabkan oleh ketidakadilannya pada orang itu. Victimoffendermediation(VOM) umumnya diterapkan pada tindak pidana seperti tindak pidana harta benda, tindak pidana penghinaan, pelukaan ringan, penghinaan atas dasar ras, agama, dan pelecehan seksual. Bahkan, saat ini VOM cenderung diterapkan pada tindak pidana yang menimbulkan luka dan kerugian yang besar pada korban. c. Informal mediation model Model ini dilaksanakan oleh personil peradilan pidana (criminaljusticepersonnel) dalam tugas normalnya. Pejabat polisi menghimbau perselisihan keluarga yang mungkin dapat menenangkan situasi tanpa melanjutkan proses perkara pidana yang dihadapi kepada jaksa. Demikian juga jaksa penuntut umum mengundang para pihak untuk adanya penyelesaian informal dengan tujuan untuk tidak melanjutkan penuntutan apabila tercapai kesepakatan. Hakim dapat juga memilih upaya penyelesaian di luar pengadilan dan melepaskan kasusnya. Keberadaan pekerja sosial atau pejabat pengawas (probationOfficer) yang berpendapat bahwa kontak dengan korban akan mempunyai pengaruh besar bagi pelaku tindak pidana, juga diperhatikan berdasarkan model ini. Dengan peran dan kapasitasnya masing-masing aparat penegak hukum yang demikian, dapat 79 disimpulkan bahwa informal mediation model ini sudah biasa diterapkan di dalam seluruh sistem hukum. d. Reparationnegotationprograms model Model ini semata-mata untuk menaksir atau menilai kompensasi atau perbaikan yang harus dibayar oleh pelaku tindak pidana kepada korban, dan biasanya pada saat pemeriksaan di pengadilan. Program ini tidak berhubungan dengan rekonsiliasi antara para pihak, tetapi hanya berkaitan dengan perencanaan perbaikan materiel. Dalam model ini, pelaku tindak pidana dapat dikenakan program kerja yang dengan demikian dapat menyimpan uang untuk membayar ganti rugi/kompensasi. e. Community panelsorcourts model Model ini merupakan program untuk membelokkan kasus pidana dari penuntutan atau peradilan pada prosedur masyarakat yang lebih fleksibel dan informal serta sering melibatkan unsur mediasi atau negosiasi. Dalam model ini pejabat lokal dapat mempunyai lembaga/badan tersendiri untuk mediasi itu. f. Familyandcommunitygroupconference model Model ini telah dikembangkan di Australia dan New Zealand, yang melibatkan partisipasi masyarakat dalam sistem peradilan pidana. Model ini tidak hanya melibatkan korban dan pelaku tindak pidana, tetapi juga keluarga pelaku dan warga masyarakat lainnya, pejabat tertentu (seperti polisi dan hakim) dan para pendukung korban. Dalam model ini pelaku dan keluarganya diharapkan menghasilkan kesepakatan yang komprehensif dan memuaskan korban serta dapat membantu untuk menjaga si pelaku keluar dari kesusahan atau persoalan berikutnya. Proses mediasi penal di tingkat kepolisian apabila dikaji dari model penyelesaian sengketa pidana dengan mediasi penal maka termasuk dalam Informal mediation modelyaitu karena dilaksanakan oleh personil peradilan pidana (criminaljusticepersonnel) dalam tugas normalnya dalam hal ini pihak kepolisian. Mediasi penal di Indonesia sendiri belum ada aturan yang mengatur secara tegas mengenai mediasi penal, kewenangan yang diberikan undang-undang 80 kepada polisi untuk melakukan penyelidikan dan penyidikan tidak secara eksplisit berkenaan dengan mediasi penal, kecuali polisi mau menafsirkan Pasal 5 ayat (1) huruf a ke-4 Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana berkaitan dengan kalimat “mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab secara progresif”, dalam arti tidak dikungkung oleh paradigma positivisme. Dalam penjelasan Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana disebutkan bahwa yang dimaksud “tindakan lain” adalah tindakan dari penyelidikan dengan syarat:85 a. Tidak bertentangan dengan suatu aturan hukum; b. Selaras dengan kewajiban hukum yang mengharuskan dilakukannya tindakan jabatan; c. Tindakan itu harus patut dan masuk akal dan termasuk dalam lingkungan jabatannya; d. Atas pertimbangan yang layak berdasarkan keadaan memaksa; e. Menghormati hak asasi manusia. Pasal 18 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia juga memberikan peluang bagi aparat kepolisian untuk bertindak menurut penilaiannya sendiri. Penegasan Pasal 18 Ayat (1) undangundang Kepolisian sebagai berikut: “Untuk kepentingan umum pejabat kepolisian 85 Ibid., hal. 112. 81 Negara Republik Indonesia dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya dapat bertindak menurut penilaiannya sendiri”. Kata “tindakan lain” dan “bertindak menurut penilaiannya sendiri” memberi kebebasan kepada polisi dalam hal dan kreativitas dalam menangani suatu perkara pidana. Peluang yang diberikan undang-undang kepada polisi tersebut memberi wewenang kepadanya untuk melakukan diskresi. Diskresi kepolisian menurut RoescoePound adalah:86 “ Police discretionisanauthorityconferredbylawtoactincertainconditionorsituation; inaccordancewithofficial’soranofficialagency’sownconsideredjudgementan dconscience. Itisanidea of morals, belongingtothetwilight zone betweenlawandmorals.” (Diskresi kepolisian adalah suatu tindakan pihak yang berwenang berdasarkan hukum untuk bertindak pasti atas dasar situasi dan kondisi, menurut pertimbangan dan keputusan nuraninya sendiri). Diskresi merupakan kewenangan polisi untuk mengambil keputusan atau memilih berbagai tindakan dalam menyelesaikan masalah pelanggaran hukum atau perkara, sehingga memungkinkan digunakannya mediasi penal sebagai salah satu alternatif penyelesaian sengketa pidana apabila dilihat dari penyebab, alasan, dan area digunakannya diskresi. Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang sistem peradilan pidana anak meskipun belum berlaku efektif karena undang-undang ini baru berlaku 2 (dua) tahun setelah undang-undang ini diundangkan, namun pihak kepolisian sudah mulai menerapkan undang-undang ini dalam praktiknya. Pihak kepolisian dalam 86 hal.146. Sadjijono, 2009, Memahami Hukum Kepolisian , Yogyakarta: LaksbangPressindo, 82 menerapkan Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak ini berdasar pada interpretasi futuristis karena Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak ini belum mempunyai kekuatan hukum. Interprestasifuturistis atau metode penemuan hukum yang bersifat antisipasi adalah penjelasan ketentuan undang-undang dengan berpedoman pada undang-undang yang belum mempunyai kekuatan hukum.87 Dalam Pasal 5Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang sistem peradilan pidana anak disebutkan: “(1) Sistem Peradilan Pidana Anak wajib mengutamakan pendekatan Keadilan Restoratif. (2) Sistem Peradilan Pidana Anak sebagaimana dimaksud pada ayat (1) meliputi: a. penyidikan dan penuntutan pidana Anak yang dilaksanakan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan, kecuali ditentukan lain dalam Undang-Undang ini; b. persidangan Anak yang dilakukan oleh pengadilan di lingkungan peradilan umum; dan c. pembinaan, pembimbingan, pengawasan, dan/atau pendampingan selama proses pelaksanaan pidana atau tindakan dan setelah menjalani pidana atau tindakan. (3) Dalam Sistem Peradilan Pidana Anak sebagaimana dimaksud pada ayat (2) huruf a dan huruf b wajib diupayakan Diversi.” Dalam Pasal 1 ayat (7) Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang sistem peradilan pidana anak disebutkan bahwa “Diversi adalah pengalihan penyelesaian perkara Anak dari proses peradilan pidana ke proses di luar peradilan pidana.” Dari Pasal 5 Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang sistem peradilan pidana anak ini maka pihak kepolisian mempunyai kewenangan untuk melakukan pengalihan penyelesaian perkara anak dari proses peradilan pidana ke proses di 87 Iswanto, Pengantar Ilmu Hukum, Purwokerto:Universitas Jenderal Soedirman, hal. 179. 83 luar peradilan pidana atau yang disebut Diversi. Dalam pengalihan penyelesaian perkara anak ini maka pihak kepolisian bisa menerapkan mediasi penal untuk penyelesaian perkara pidana yang dilakukan oleh anak. Berdasarkan Pasal 15 ayat (1) huruf b Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia “ Dalam rangka menyelenggarakan tugas sebagaimana dimaksud dalam Pasal 13 dan 14 Kepolisian Negara Republik Indonesia secara umum berwenang: b. membantu menyelesaikan perselisihan warga masyarakat yang dapat mengganggu ketertiban umum” Berdasarkan tersebut maka pihak kepolisian berwenang untuk menyelesaikan perselisihan dalam masyarakat maka dari hal tersebut pihak kepolisian bisa melakukan mediasi penal sebagai salah satu alternatif cara untuk menyelesaikan perselisihan warga masyarakat. 2. Kendala-Kendala Pelaksanaan Mediasi Penal Sebagai Penyelesaian Tindak Pidana Kesusilaan dalam Hal Persetubuhan dan Perbuatan Cabul Di Kepolisian Reserse Banyumas Penerapan mediasi penal oleh pihak kepolisian terhadap tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas dipengaruhi oleh komponen-komponen yang terkandung dalam hukum 84 sebagaimana teori yang dikemukakan oleh Lawrence M. Friedman seperti yang dikutip oleh EsmiWarassih88 yaitu: a. Komponen Struktur (structure) Struktur (structure), dalam hal ini sistem hukum merupakan kerangka atau rangkaian, bagian yang tetap bertahan, bagian yang memberi semacam bentuk dan batasan terhadap keseluruhan. Di Indonesia jika berbicara tentang struktur sistem hukum, maka termasuk didalamnya struktur institusi penegak hukum yaitu kepolisian, kejaksaan, pengadilan, advokat dan lembaga pemasyarakatan. Struktur dalam permasalahan ini dititikberatkan kepada kepolisian yang melakukan mediasi penal dalam penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul. Berdasarkan wawancara dengan Unit PPAIpda. Iwan Kurniadi, SH. yang mengatakan89: Mengenai mediator yang berasal dari pihak kepolisian tidak ada pendidikan sebagai mediator, sehingga mediasi didasarkan pada pengalaman, dan yang melakukan biasanya kepala unit. Berdasarkan penjelasan tersebut maka dalam lembaga kepolisian dari segi pendidikan kepolisian sendiri belum ada pendidikan yang mempelajari bagaimana seorang polisi diposisikan sebagai mediator dalam suatu penyelesaian perkara dengan mediasi penal. Hal tersebutdapat menjadi kendala dalam pelaksanaan 88 EsmiWarassih, 2005, Pranata Sebuah Telaah Sosiologis, Semarang: PT. Suryandaru Utama, hal. 78. 89 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 85 mediasi penal karena polisi yang diposisikan sebagai mediator kurang memahami perannya, sehingga proses mediasi pun kurang berjalan dengan baik.Dalam penerapan mediasi penal diperlukan adanya mediator yang profesional dan bisa menengahi para pihak dengan obyektif dalam proses mediasi, maka diperlukan adanya pendidikan secara formal untuk menjadi mediator dalam hal ini pendidikan untuk polisi agar lebih profesional dalam tindakannya sebagai mediator. Dengan adanya pendidikan tersebut, pihak kepolisian akan menjadi lebih siap untuk menghadapi permasalahan-permasalahan yang muncul dalam proses mediasi. b. Komponen Substansi (substance) Komponen Substansi (substance) yaitu berupa norma-norma hukum baik itu peraturan-peraturan, keputusan-keputusan, dan sebagainya yang semuanya dipergunakan oleh para penegak hukum maupun oleh mereka yang diatur. Dalam penerapan mediasi penal oleh pihak kepolisian terhadap penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul berdasarkan pada norma-norma hukum meskipun secara tersirat dan jika pihak kepolisian mau menafsirkanPasal 5 ayat (1) huruf a ke-4 Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana berkaitan dengan kalimat “mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab secara progresif” dan Pasal 18 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia: “Untuk kepentingan umum pejabat kepolisian Negara Republik Indonesia dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya dapat 86 bertindak menurut penilaiannya sendiri”. Sebagai kewenangan kepolisian yang berupa diskresi, yang dalam kewenangan kepolisian yang berupa diskresi tersebut pihak kepolisian bisa melakukan mediasi penal. Dari hal ini pihak kepolisianlah yang mempunyai peran dominan selain para pihak sendiri dalam menentukan bisa tidaknya suatu tindak pidana bisa dilakukan mediasi atau tidak, maka jika kepolisian masih mengutamakan hukum pidana yang bersifat formal yang padahal ada alternatif lain yang lebih cocok untuk penyelesaian perkara pidana maka mediasi penal menjadi sukar untuk dilakukan. c. Komponen Kultur Hukum (legal culture) Manusia adalah makhluk budaya, ia tidak hanya mempunyai status biologis. Sebagai makhluk budaya yang demikian itu, maka ia mampu menerima isyaratisyarat yang tidak biasa ditangkap oleh makhluk-makhluk lain, seperti hewan dan tanaman-tanaman. Sedangkan hukum adalah norma yang mengajak masyarakat untuk mencapai cita-cita serta keadaan tertentu, tetapi tanpa mengabaikan dunia kenyataan dan oleh karenanya ia digolongkan ke dalam norma kultur. Bagaimana pun juga, ia tetap memperlihatkan ciri-ciri suatu norma yang digolongkan ke dalam norma susila yang menunjukkan apa yang seharusnya dilakukan, bukan apa yang pasti akan dilakukan.90 Hukum itu tidak layak hanya dibicarakan dari segi struktur dan substansinya saja, melainkan juga dari segi kultur. 91 Komponen kultur hukum (legal culture), merupakan sikap manusia terhadap hukum dan sistem hukum, didalamnya terdapat kepercayaan tentang nilai, 90 Satjipto Rahardjo, 2006, Ilmu Hukum, Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, hal. 27. Ibid, hal. 154. 91 87 pemikiran, serta harapannya. Kultur hukum juga dapat dikatakan sebagai apa atau siapa saja yang memutuskan untuk menghidupkan dan mematikan struktur hukum itu.92 Seorang menggunakan atau tidak menggunakan hukum, dan patuh atau tidak terhadap hukum sangat tergantung pada kultur hukumnya. Kita dapat mengatakan bahwa kultur hukum seseorang dari lapisan bawah akan berbeda dengan mereka yang berada dilapisan atas. Demikian pula kultur hukum seorang pengusaha berbeda dengan orang yang bekerja sebagai pegawai negeri dan seterusnya. Jadi tidak ada dua orang laki-laki yang maupun wanita yang memiliki sikap yang sama terhadap hukum.93 Penerapan mediasi penal selain ditentukan dari bisa atau tidaknya suatu tindak pidana dilakukan mediasi penal oleh pihak kepolisian juga melihat dari kesediaan para pihak untuk menyelesaikan perkara pidana dengan menggunakan mediasi penal, hal ini terutama korban dan keluarga korban tindak pidana itu sendiri. Berdasarkan wawancara dengan Kepala Unit PPAIpda. Iwan Kurniadi, SH. yang mengatakan94: Keluarga dari korban biasanya yang sering tidak terima dengan apa yang telah dilakukan pelaku terhadap korban, sehingga kadang keluarga korban dalam menghadapi proses mediasi masih berdasar pada emosinya kepada pelaku, bukan dalam rangka untuk pemenuhan yang terbaik bagi korban. 92 EsmiWarassih, Op. Cit,hal93. Ibid, hal. 96. 94 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 93 88 Berdasarkan data tersebut maka bisa dilihat bahwa peran para pihak yaitu pelaku dan keluarga pelaku dengan korban dan keluarga korban sangat penting dalam proses mediasi penal. Jika korban dan/atau pelaku tidak bersedia untuk menempuh upaya mediasi penal maka proses mediasipenal pun tidak akan berjalan, dan juga jika korban dan/pelaku masih anak-anak, maka mereka akan diwakili oleh orang tua atau walinya, dan terkadang keluarga korban dalam pelaksanaan proses mediasi penal masih bersifat ingin balas dendam bukan dalam rangka untuk pemenuhan yang terbaik bagi korban, maka proses mediasi penal pun juga akan terhambat. Berdasarkan wawancara dengan Kepala Unit PPAIpda. Iwan Kurniadi, SH. yang mengatakan95: mengenai besarnya ganti rugi atau restitusi yang diminta oleh pihak korban, pihak korban sering meminta ganti rugi yang terlalu besar, dan seringnya juga pihak pelaku itu dari keluarga yang kurang mampu, sehingga sangat sukar dalam penentuan proses besarnya ganti rugi. Mengenai besarnya restitusi memang dalam penerapan mediasi penal bisa menjadi penghambat, karena terkadang keinginan korban dan pelaku tidak sama. Mengenai pemenuhan kepentingan yang terbaik bagi korban tidak ada kepastian bentuk dan jumlah restitusi, maka dari itu pihak kepolisian menjadi sukar dalam menengahi para pihak, sehingga proses mediasi penal dapat terhambat dan tidak ada hasil kesepakatan. Seharusnya para pihak harus saling memahami keadaan 95 Hasil Wawancara dengan Kerpala Unit Perlindungan Perempuan dan Anak, Kepolisian Reserse Banyumas, pada tanggal 11 September 2013. 89 masing-masing, dengan memandang inti dari tujuan diadakannya mediasi penal, yang di sebutkan olehAgustinus Pohan dalam bukanya antara lain:96 1) Menyelesaikan konflik pidana dengan mengadakan rekonsiliasi antar pelaku tindak pidana dan korban. 2) Mengadakan pemenuhan kepentingan-kepentingan korban berupa restitusi dan ganti kerugian dari pelaku kepada korban. 3) Merekatkan kembali hubungan yang terganggu antara pelaku dan korban karena adanya tindak pidana. 4) Memperlancar proses rehabilitasi pelaku dan pemulihan martabat korban. 96 Agustinus Pohan, Dkk, Op. Cit., hal. 321-322. 90 BAB V PENUTUP A. Simpulan Berdasarkanhasilpenelitiandanpembahasandiatas, makadapatdisimpulkansebagaiberikut: 1. Penerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas tingkat keberhasilannya adalah 100%, yaitu pernah diterapkan pada perkara zina dan perbuatan cabul dengan pelaku anak dengan korban anak. Pihak kepolisian dalam penerapan mediasi penalberdasar pada diskresi dan diversi, penerapannya dengan syarat tindak pidana yang bersifat aduan dan/atau tindak pidana yang pelakunya adalah anak dengan syarat ancaman pidananya kurang dari 7 (tujuh) tahun penjara dan juga dengan persetujuan dari para pihak untuk melakukan mediasi penal. 2. Kendala-kendala dalampenerapan mediasi penal sebagai penyelesaian tindak pidana kesusilaan dalam hal persetubuhan dan perbuatan cabul di Kepolisian Reserse Banyumas yaitu: a. Komponen struktur, yaitu belum ada pendidikan sebagai mediator dalam lembaga kepolisian. b. Komponen substansi, yaitu pihak kepolisian dalam penerapan mediasi penal salah satunya berdasar pada kewenangannya yaitu 91 kewenanganmelakukan diskresi, namun tidak semua polisi mau menggunakan kewenangan tersebut, dan lebih mementingkan pemidanaan. c. Komponen kultur hukum, yaitu bisa diterapkannya mediasi penal selain dari pihak kepolisian yang mau atau tidaknya melakukan mediasi penal juga harus ada kesepakatan dari para pihak, namun terkadang korban enggan menggunakan mediasi penal. Dalam proses penentuan restitusi pihak korban juga sering meminta yang lebih dari kemampuan pihak pelaku. B. Saran Beberapa saran dapatdiberikanberkaitandenganpermasalahan yang diajukandalampenelitianini adalah: 1. Pihak kepolisian harus mementingkan pemenuhan kepentingan yang terbaik bagi korban sebagai mana tujuan dari diadakannya mediasi penal; 2. Membuat aturan mengenai batasan restitusi, sehingga besarnya restitusi wajar, dan diterima oleh para pihak; 3. Memberikan pelatihan atau pendidikan terhadap mediator dari pihak kepolisian agar bisa profesional dan bisa menghadapi berbagai permasalahan dalam proses mediasi. DAFTAR PUSTAKA Literatur Abidin, H.A. Zainal. 2007. Hukum Pidana 1. Jakarta: sinar Grafika. cet.II. Ali, Mahrus. 2013. Melampaui Positivisme Hukum Negara. Yogyakarta: Aswaja Pressindo. Chazawi, Adami. 2005. Tindak Pidana Mengenai Kesopanaan. Jakarta: PT RajaGrafindo Persada. . 2002. Pelajaran Hukum Pidana Bagian I. Jakarta: Raja Grafindo Persada. Hamidi, Jazim. Hermeneutika Hukum. Yogyakarta: UII Press. Heru Permana, Is. 2007. Politik Kriminal. Yogyakarta: Universitas Atma Jaya Yogyakarta. Iswanto, Pengantar Ilmu Hukum, Purwokerto:Universitas Jenderal Soedirman. Jhonny, Ibrahim. 2010. Teori dan Metodologi Penelitian Hukum Normatif. Malang: PT. Bayu Media Publishing. Joachim Friedrich, Carl. 2004. Filsafat Hukum Perspektif Historis. Bandung: Nuansa dan Nusamedia. Marpaung, Leden. 2004. Kejahatan Terhadap Kesusilaan Dan Masalah Prevensinya. Jakarta: Sinar Grafika. Mertokusumo, Sudikno. 1999. Mengenal Hukum. Yogyakarta: Liberty. Muhajir, Neong. 1996. Metodologi Penelitian Kualitatif, Edisi III. Yogyakarta: Rekarasin. Muladi. 1992. Bunga Rampai Hukum Pidana. Alumni. Bandung. Muladi dan Barda Nawawi Arief. 2005. Teori-teori dan Kebijakan Pidana. Bandung: Alumni. Moleong, Laxi J. 2007. Metode Penelitian Kualitatif. Bandung: Remaja Risda. Nawawi Arief, Barda. 1996. Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana. Bandung: PT.Citra Aditya Bakti. . 2008. Mediasi Penal Penyelesaian Perkara Diluar Pengadilan. Semarang: Pustaka Magister. Pohan, Agustinus, Dkk. 2012. Hukum Pidana dalam Perspektif. Bali: Pustaka Larasan. Prakoso, Djoko dan Agus Imunarso. 1987. Hak Asasi Tersangka dan Peranan Psikologi dalam Konteks KUHAP. Jakarta: Bina Aksara. Projodikoro, Wirjono. Asas-asas Hukum di Indonesia, Bandung : PT.Eresco. . 2008. Tindak-Tindak Pidana Tertentu Di Indonesia. Bandung: PT Refika Aditama. Cetakan Kedua. Edisi Ketiga. Rahardjo, Satjipto. 2006. Ilmu Hukum. Bandung: PT. Citra Aditya Bakti. . 2010. Penegakan Hukum Progresif. Jakarta: PT. Kompas Media Nusantara. Reksodiputro, Mardjono. 1994. Hak Asasi Manusia dalam Sistem Peradilan Pidana. Kumpulan Karangan Buku Ketiga. Jakarta: Pusat Pelayanan Keadilan dan Pengabdian Hukum. Sadjijono. 2009. Memahami Hukum Kepolisian. Yogyakarta: Laksbang Pressindo. Sholehuddin. 2004. Sistem Sanksi dalam hukum Pidana. Jakarta: Raja Grafindo. Soedarso. 1992. Kamus Hukum. Jakarta: Rineka Cipta. Soekanto, Soerjono. 1983. Bantuan Hukum Suatu Tinjauan Sosio Yuridis. Jakarta; Ghalia Indonesia. . 2008. Pengantar penelitian Hukum, Jakarta: UI-Pres. Soekanto, Soerdjono dan Purnadi Purwacaraka. 1992. Sendi-Sendi dan Hukum Indonesia, Bandung: Citra Aditya Bakti. Sumitro, Ronny Hanitijo. 1998. Metodologi Penelitian Hukum dan Jurimerri. Jakarta: Ghali Indonesia. Sunarso, Siswanto, 2012, Viktimologi dalam Perspektif Sistem Peradilan Pidana, Jakarta: Sinar Grafika. Syamsudin, M. 2007. Operasionalisasi Penelitian Hukum. Jakarta: PT Raja Grasindo Persada. Tongat, Dalam. 2003. Hukum Pidana Materiil Tinjauan Atas Tindak Pidana Terhadap Subyek Hukum Dalam KUHP. Jakarta: Djambatan. Van Kan, J. dan J.H. Beekhuis. 2001. Pengantar Ilmu Hukum. Jakarta: Ghalia Indonesia. Warassih, Esmi. 2005. Pranata Sebuah Telaah Sosiologis. Semarang: PT. Suryandaru Utama. Zulfa, Eva Achjani. 2009. Keadilan Restoratif. Jakarta:Badan Penerbit FH UI. Disertasi, Tesis, Skripsi, Jurnal dan Paper: Ikatan Hakim Indonesia. 2011. Varia Peradilan Majalah Hukum Tahun XXVI No. 306, IKAHI. Lilik Mulyadi. Artikel Ilmiah tentang “Mediasi Penal Dalam Sistem Peradilan Di Indonesia”. Kuat Puji Prayitno. 2012. Restorative Justice untuk Peradilan di Indonesia ( Perspektif Yuridis Filosofis Dalam Penegakan Hukum In Concerto). Purwokerto. Jurnal Dinamika Hukum. Akreditasi: Nomor 51/ DIKTI/ Kep/ 2010 Vo 12 No. 3. Perundang-undangan Indonesia, Undang-Undang No. 1 Tahun 1946 jo. Undang-Undang No. 73 Tahun 1958 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia. , Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana. , Undang-Undang No. 3 tahun 1997 tentang Pengadilan Anak. , Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia. , Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak. , Undang-Undang No. 11 tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak.